Kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama; Kamu İdareleri tarafından, gerçek ve tüzel kişiler ile ortaklarının, resmi gazetede yayınlanan tarihten itibaren, yine belirlenen süre kapsamında, kamu ihalelerine girmelerinin geçici olarak engellenmesi işlemidir. 

İhalelere katılmaktan yasaklama işlemi, İdarenin teklifi üzerine, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, bu İdarenin bağlı bulunduğu ilgili Bakanlık veya yasaklamaya yetkili en üst kurumu tarafından yapılır. 

Kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama işlemi, mevzuatın belirlediği sınırlar içerisinde, resmi gazetede yayınlanan tarihte başlar ve resmi gazetede belirlenen sürenin sonunda sona erer. Örneğin 01 Ocak 2023 tarihinde 1 yıl süre boyunca yasaklanan kişi, 01 Ocak 2024 tarihi de dahil olmak üzere ihalelere katılamaz.

İhalelere katılmaktan yasaklama işlemi; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ile Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre yapılır. 

Kamu ihalelere katılmaktan yasaklama işlemlerinde, 31.12.2022 tarihi itibarıyla yasaklama dayanağına göre aktif yasaklamaların 2.558’i, hakkında kamu davası açılmış gerçek/tüzel kişilerin kayıtlarından oluşmaktadır. Aktif yasaklamaların %41,93’ü 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa, %32,14’ü 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa, %1,84’ü Türk Ceza Kanununa (TCK), %23,70’i ise 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa göre yapılmıştır. (Bkz: www.kik.gov.tr)

Kamu ihalelerinden yasaklama işlemi; taahhüt firmaları başta olmak üzere, bu firmaların ortaklarını da yakından ilgilendirmektedir. Örnek verecek olursak, haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında yasaklama kararı verilir. 

Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir. (Bkz: 4734 sayılı Kanunun 58’nci maddesi ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 26’ncı maddesi)

Kamu ihalelerinden yasaklama işlemi kapsamında, taahhüt firmalarının ve ortaklarının bilmesi gereken önemli hususlar ise şunlardır: 

1-Kamu İhalelerinden yasaklama işlemine neden olan yasak fiil ve davranışlar nedir? 

Kamu ihalelerinden yasaklama işlemi, ihale ve sözleşme sürecinde; aday, istekli ve yüklenicilerin ilgili mevzuata uygun hareket etmelerini temin etmek ve kamu düzeninin sağlanması kapsamında belirlenen kuralların ihlali halinde uygulanan, idari bir yaptırımdır. Bu yaptırımın uygulanması kapsamındaki kanuni dayanaklar ise ihale mevzuatımızda belirlenmiştir.

Yasak fiil ve davranışlar, her kanunun kendi kapsamı içerisinde ele alınmıştır. Yasak fiil ve davranışlar; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ile Türk Ceza Kanununda ayrı ayrı belirlenmiştir. 

2-İhalelerden yasaklama işlemini kim tespit eder ve yasaklama kaç gün içerisinde yapılmalıdır?

Kamu ihalelerinden yasaklama işlemine neden olan yasak fiil ve davranışlar; İdarenin kendisi veya dış ve iç denetimlerde, İdarenin dışındaki yetkili kurum veya kuruluşlar tarafından belirlenir. Yasak fiil ve davranışların belirlenmesine müteakip, İdare tarafından yasaklama işlemi başlatılmalıdır. 

Kamu ihalelerinden yasaklama kararı ise yasaklama talebinin ilgili veya yetkili Bakanlık kayıtlarına girmesinden itibaren 45 gün içerisinde, Bakan onayı ile gerçekleştirilmelidir. 

3-Kamu İhalelerinden Yasaklanmış olmanın, farklı idarelerde yürütülen sözleşmelere etkisi var mıdır?

Kamu ihalelerinden yasaklama işleminin etkisi, sadece ihale yapan İdare ve yürütülen ihale ile sınırlıdır. Herhangi bir gerçek veya tüzel kişi hakkında alınan yasaklama kararının, aynı kişilerin farklı İdareler nezdinde halihazırda yürüttükleri sözleşmelere engel olması söz konusu olmaz.    

4-Haklarında kamu davası açılan kişilerin, ihaleye katılmaları halinde ne tür yaptırımlar uygulanır?

Hakkında kamu davası açılmış olan kişilerin veya hakim ortağı oldukları sermaye şirketlerinin ihalelere katılması halinde, bu kişiler sadece ihaleden değerlendirme dışı bırakılırlar. Yani teminatları iade edilir ve yasaklama işlemine tabi tutulmazlar. 

5- Kamu ihalelerinden yasaklama işleminin 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine göre alınmış olmasının, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında ihaleye katılanlara etkisi var mıdır? 

Kamu ihalelerinden yasaklama işleminin 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine göre alınması durumunda, yasaklanan kişilerin 4734 sayılı Kanun kapsamındaki ihalelere katılıp katılmayacakları, yapılan yasaklamanın kapsamına bağlıdır. Bunun için yasaklamanın yapıldığı resmi gazete incelenmelidir. Keza hangi tür ihalelere, hangi kapsamda yasaklama kararı verilmiş ise yasaklama işleminin kapsamı da bu sınırlar içerisinde kalmalıdır. 

Kamu ihalelerinden yasaklama işlemini, sadece kendi ihaleleri ile sınırlı tutmuş olan bir İdarenin haricindeki ihalelere katılmak, yasaklı bir kişi için mümkün olacaktır. 

6-Kamu İhalelerinden haksız bir şekilde yasaklananlar, ne tür işlemler yapmalıdır? 

Kamu ihalelerinden yasaklama işlemi, mahkeme kararıyla iptal edilebilir. Bu yüzden de kamu ihalelerinden haksız yere yasaklandığını iddia edenlerin, İdare Mahkemeleri nezdinde, 60 gün içinde dava açmaları gerekmektedir. 

Kamu ihalelerinden yasaklama kararlarının hemen hemen hepsi, Bakanlıklar tarafından yapıldıkları için görevli ve yetkili mahkeme, Ankara İdare Mahkemesi olabilmektedir .  

Yasaklama işlemini iptal eden mahkeme kararı ile birlikte yasaklamayı yapan İdarenin, yine Resmi Gazetede yayınlayarak yasaklamayı kaldırması gerekmektedir.

Bütün bu sürecin yönetimi için profesyonel hukuk desteği uzman ihale avukatı olan bir ekipten alınmalıdır.

Işıl KILIÇ

Avukat

İhale Hukuku Danışmanı