Aufhebung des Vergabeverfahrens zur vorübergehenden Bereitstellung von Geräten gegen Testkits und deren Grund

I-Einleitung
Fehler öffentlicher Auftraggeber in den Vergabeunterlagen für die “Beschaffung von Labortestkits” oder die “Beschaffung von Testkits zusammen mit der vorübergehenden Bereitstellung von Geräten gegen Testkits” führen zur Aufhebung des Vergabeverfahrens. Damit die Beschaffung unverzüglich und ordnungsgemäß durchgeführt werden kann, müssen die öffentlichen Auftraggeber und die am Vergabeverfahren teilnehmenden Personen wichtige Aspekte beachten.
In diesem Artikel informiere ich über einen von öffentlichen Auftraggebern häufig begangenen Fehler, der zur Aufhebung des Vergabeverfahrens führt. Zudem werde ich versuchen, das Thema anhand eines konkreten Falls zu veranschaulichen.   

II- Problem der öffentlichen Auftraggeber bei der Erstellung technischer Spezifikationen   
Die öffentlichen Auftraggeber müssen sämtliche von ihnen zu erstellenden Vergabeunterlagen in Übereinstimmung mit den Bestimmungen des Gesetzes Nr. 4734 über die öffentliche Auftragsvergabe und den untergeordneten Rechtsvorschriften gestalten. Außerdem sind die öffentlichen Auftraggeber bei Vergabeverfahren nach dem Gesetz dafür verantwortlich, Transparenz, Wettbewerb, Gleichbehandlung, Zuverlässigkeit, Vertraulichkeit, öffentliche Kontrolle, die bedarfsgerechte und rechtzeitige Deckung des Bedarfs sowie den effizienten Einsatz der Ressourcen sicherzustellen. (Siehe Artikel 5 des Gesetzes Nr. 4734 mit der Überschrift “Grundprinzipien”)
Die technischen Kriterien der zu beschaffenden Leistungen werden in den “technischen Spezifikationen” festgelegt, die Bestandteil der Vergabeunterlagen sind. Die festzulegenden technischen Kriterien müssen Effizienz und Funktionalität gewährleisten, dürfen keine wettbewerbsbeschränkenden Bestimmungen enthalten und müssen die Chancengleichheit aller Bieter sicherstellen. (Siehe Artikel 12 des Gesetzes Nr. 4734 mit der Überschrift “Spezifikationen”) 
Ein Vergabeverfahren zur Beschaffung von Testkits zusammen mit der vorübergehenden Bereitstellung von Geräten gegen Testkits kann als die vertragsgemäße Lieferung der Testkits an den öffentlichen Auftraggeber nach Maßgabe des Lieferplans, die Aufstellung der Geräte, mit denen diese Testkits analysiert werden, im Labor des öffentlichen Auftraggebers während des im Vertrag festgelegten Zeitraums sowie die Erfüllung der übrigen vertraglich vorgesehenen Verpflichtungen durch den Auftragnehmer definiert werden. In den Vergabeunterlagen für Vergabeverfahren zur Beschaffung von Testkits zusammen mit der vorübergehenden Bereitstellung von Geräten gegen Testkits darf keine Regelung vorgesehen werden, nach der Testkits und/oder Materialien, deren Nutzungsdauer während der Vertragsdurchführung abnimmt oder abläuft, vom Auftragnehmer durch neue ersetzt werden. (Siehe Artikel 60 des Allgemeinen Kommuniqués über die öffentliche Auftragsvergabe mit der Überschrift “Vergabeverfahren zur Beschaffung von Testkits zusammen mit der vorübergehenden Bereitstellung von Geräten gegen Testkits”) 
Folglich ist der öffentliche Auftraggeber verpflichtet, unter Berücksichtigung der Art der Leistung “Beschaffung von Labortestkits” die Spezifikationen in Übereinstimmung mit den oben genannten vergaberechtlichen Vorschriften zu erstellen. In diesem Zusammenhang muss der öffentliche Auftraggeber unter Einbeziehung seiner Erfahrungen mit der betreffenden Beschaffung Regelungen zur Art der ausgeschriebenen Leistung und zu den Eigenschaften der Testkit-Materialien treffen, die er im Rahmen der ausgeschriebenen Dienstleistung verbrauchen wird. 

III- Ein konkreter Fall und die Bewertung des Ausschusses für öffentliche Auftragsvergabe 
Der konkrete Fall ereignete sich bei dem vom öffentlichen Auftraggeber durchgeführten Vergabeverfahren “Punktebasierte Beschaffung von Testkits für das medizinisch-mikrobiologische Labor”. In dem gegen die Vergabeunterlagen gerichteten Antrag wurde zusammenfassend geltend gemacht, dass die technische Spezifikation folgende Regelung enthalte: “…die Testkits und Verbrauchsmaterialien sind in den von unserer Einrichtung verlangten Zeitabständen zu liefern, und ihre Verfallsfrist darf bei der Lieferung nicht weniger als 4 Monate betragen. Der Auftragnehmer ist verpflichtet, einen Mindestbestand für 30 Tage vorzuhalten. Außerdem muss er sowohl die bereits abgenommenen als auch die zur Abnahme vorgesehenen Testkits unter der Voraussetzung, dass unsere Einrichtung das betreffende Unternehmen 1 Monat im Voraus benachrichtigt, ohne Angabe eines Grundes durch Testkits oder Verbrauchsmaterialien mit einer längeren Verfallsfrist ersetzen.” Ferner wurde geltend gemacht, dass der Auftragnehmer nach der Lieferung eines Testkits mit einer Verfallsfrist von 4 Monaten hinsichtlich der Verfallsfrist keine Befugnis und Verantwortung mehr habe und dass die Anforderung von Testkits mit längerer Verfallsfrist nach einer Mitteilung 1 Monat im Voraus für den Auftragnehmer unvorhersehbare Kosten verursachen werde.
Bei der Prüfung durch den Ausschuss für öffentliche Auftragsvergabe wurde zusammenfassend festgestellt, dass der öffentliche Auftraggeber während der Vertragsdurchführung den Austausch von Verbrauchsmaterialien oder Testkits gegen solche mit längerer Haltbarkeit verlangen könne und der Auftragnehmer verpflichtet sei, diesem Verlangen nachzukommen.
Nach den vergaberechtlichen Vorschriften darf der öffentliche Auftraggeber jedoch nicht verlangen, dass Verbrauchsmaterialien oder Testkits gegen solche mit längerer Haltbarkeit ausgetauscht werden. In diesem Rahmen wurde die vom öffentlichen Auftraggeber in der technischen Spezifikation getroffene Regelung als rechtswidrig bewertet und das Vergabeverfahren aufgehoben. (Siehe Entscheidung des Ausschusses für öffentliche Auftragsvergabe vom 04.12.2024 mit der Nummer 2024/UM.II-1571)

 IV- Ergebnis und meine Bewertung 
Wie auch im konkreten Fall ersichtlich ist, erstellen öffentliche Auftraggeber Vergabeunterlagen ohne Beachtung der vergaberechtlichen Vorschriften und verursachen dadurch infolge der Aufhebung des Vergabeverfahrens Zeitverluste und Schäden für die öffentliche Hand.
Bei gemeinsamer Bewertung der oben erläuterten vergaberechtlichen Bestimmungen und des konkreten Falls bin ich der Auffassung, dass die öffentlichen Auftraggeber ihre technischen Spezifikationen so gestalten müssen, dass Unklarheiten vermieden werden. 13.03.2025 

İlyas KILIÇ

Experte für öffentliche Verwaltung und Vergabeberater

Kılıç Kurumsal Danışmanlık A.Ş. Vorstandsvorsitzender