Auslegungsunklarheit bei den Regulierungsentscheidungen der türkischen Behörde für öffentliche Auftragsvergabe: Definition „Verbotene Handlung oder Verhaltensweise“

(Gesetz Nr. 4734 über die öffentliche Auftragsvergabe - Verbotene Handlungen oder Verhaltensweisen - Ausschluss von Vergabeverfahren - Regulierungsentscheidung -  Vergabeverfahren mit Barsicherheiten - Vergabeverfahren mit in Willensübereinstimmung abgegebenen Angeboten)

Zusammenfassung
Regulierungsentscheidungen sind Entscheidungen, die von der türkischen Behörde für öffentliche Auftragsvergabe gemeinsam mit Änderungen der Rechtsvorschriften zur Lösung von in der Praxis auftretenden Problemen getroffen werden. Auch zur Behebung bestimmter Probleme, die sich aus der zunehmenden elektronischen Durchführung von Vergabeverfahren ergeben, trifft die KİK Regulierungsentscheidungen. In der Praxis zeigt sich jedoch, dass einige Regulierungsentscheidungen nicht verstanden oder falsch angewandt werden und diese Umstände letztlich zu Anträgen bei der türkischen Behörde für öffentliche Auftragsvergabe führen.
Im konkreten Fall speicherte der Bieter seine Referenzbescheinigung in dem für die Bietersicherheit vorgesehenen Bereich des Angebots; der Auftraggeber bewertete dies als verbotene Handlung oder Verhaltensweise. Dieser im Rahmen der entstandenen Streitigkeit eingetretene Vorgang erhielt durch die Entscheidung des Vergaberats eine neue Dimension. Daher ist zu erörtern, dass die vom Auftraggeber im Rahmen der Regulierungsentscheidung getroffene Feststellung, der Bieter habe eine verbotene Handlung oder Verhaltensweise begangen, wiederum vom Vergaberat aufgehoben wurde.

I-Entwicklung des Sachverhalts und Gegenstand des Nachprüfungsantrags bezüglich des Vergabeverfahrens 
Die unserem Artikel zugrunde liegenden Vorgänge ereigneten sich in der vom Auftraggeber am 22.10.2025 im offenen Verfahren durchgeführten Ausschreibung “Beschaffung von Dienstleistungen zur periodischen Messung (Kalibrierung)”. Im Zusammenhang mit rechtswidrigen Vorgängen bei dieser Ausschreibung stellte die Antragstellerin am 28.11.2025 einen Nachprüfungsantrag, nachdem die von B… A.Ş. am 17.11.2025 erhobene Rüge durch das Schreiben des Auftraggebers vom 20.11.2025 zurückgewiesen worden war.
Im Nachprüfungsantrag von B… A.Ş. wurde zusammengefasst vorgetragen:

• Ihr Angebot sei wegen der als nicht ordnungsgemäß bewerteten Angaben zur Bietersicherheit und wegen des Hochladens eines falschen Dokuments auf EKAP ausgeschlossen worden; damit verbunden sei unter Berufung auf die Entscheidung (Regulierungsentscheidung) des Vergaberats vom 03.09.2025 beschlossen worden, gemäß Artikel 17 Buchstaben (a) und (b) des Gesetzes über die öffentliche Auftragsvergabe ihren Ausschluss von Vergabeverfahren zu beantragen,
•  der Vorgang beim Hochladen der Bietersicherheit sei ein technischer und unbeabsichtigter Fehler gewesen; der Auftraggeber habe das Hochladen einiger anderer Dokumente (Abschlussbescheinigung, Rechnung, SGK-Leistungslisten) anstelle der Bietersicherheit in das EKAP-System im Sinne von Artikel 17 des Gesetzes über die öffentliche Auftragsvergabe als "Manipulation" oder "Beeinflussung des Wettbewerbs" eingestuft; diese Bewertung sei vollständig fehlerhaft, 
• der betreffende Vorgang sei ein bloßer sachlicher Fehler, der auf einem Bedienungsfehler im System oder einer technischen Störung beruhe und weder Vorsatz noch das Ziel eines Vorteils aufweise; es habe keine Absicht bestanden, vorsätzlich in das Vergabeverfahren einzugreifen; der Auftraggeber habe diesen technischen Fehler wie eine vorsätzliche Handlung mit schwerwiegenden rechtlichen Folgen bewertet und eine unangemessene und unverhältnismäßige Entscheidung getroffen,
• die Entscheidung (Regulierungsentscheidung) des Vergaberats vom 03.09.2025 passe nicht auf ihren Fall; die vom Auftraggeber zugrunde gelegte Entscheidung des Vergaberats betreffe Vergabeverfahren mit Barsicherheiten sowie Vergabeverfahren, in denen die Bieter ihre Angebote in Willensübereinstimmung und unter Herstellung einer bestimmten Nähe zwischen ihren Angebotspreisen und dem geschätzten Auftragswert und/oder anderen Angebotspreisen abgäben; demgegenüber belaufe sich ihr Angebot in dieser Ausschreibung auf 9.442.000,00 TL und damit auf ungefähr das Vierfache des geschätzten Auftragswerts beziehungsweise etwa das 4,5-Fache der anderen Angebote; es gebe keinerlei Anhaltspunkt, der die Behauptung einer Nähe oder einer "Willensübereinstimmung" beziehungsweise "Absprache" zwischen ihrem Angebot und den anderen Angeboten stützen könne, 
• es sei rechtlich und logisch nicht vertretbar, dass der Auftraggeber einen technischen Fehler beim Hochladen mit der auf die Feststellung einer Absprache gerichteten Entscheidung des Vergaberats verknüpfe und einen Ausschluss beantrage; die Entscheidung des Auftraggebers werde für sie schwer wiedergutzumachende Schäden verursachen. 

II- Einschlägige Vergaberechtsvorschriften  
Artikel 10 des Gesetzes Nr. 4734 über die öffentliche Auftragsvergabe mit der Überschrift “Eignungsregeln für die Teilnahme am Vergabeverfahren” bestimmt: “Bieter, auf die einer der nachstehend genannten Sachverhalte zutrifft, werden vom Vergabeverfahren ausgeschlossen:…j) Personen, bei denen festgestellt wird, dass sie die in Artikel 17 genannten verbotenen Handlungen oder Verhaltensweisen begangen haben....”
Artikel 17 mit der Überschrift “Verbotene Handlungen oder Verhaltensweisen” bestimmt: “Bei Vergabeverfahren sind die folgenden Handlungen oder Verhaltensweisen verboten:

a) Vergabebezogene Vorgänge durch Täuschung, Versprechen, Drohung, Einflussnahme, Vorteilsgewährung, Absprache, Amtsmissbrauch, Bestechung oder auf andere Weise zu manipulieren oder dies zu versuchen.

b) Bieter zu verunsichern, die Teilnahme zu verhindern, Bietern Absprachen anzubieten oder sie dazu zu veranlassen oder Verhaltensweisen zu zeigen, die den Wettbewerb oder die Zuschlagsentscheidung beeinflussen.
...
Auf Personen, die diese verbotenen Handlungen oder Verhaltensweisen begehen, finden die im Vierten Teil dieses Gesetzes genannten Bestimmungen Anwendung.”
Artikel 33 mit der Überschrift “Bietersicherheit” bestimmt: “Bei Vergabeverfahren ist eine Bietersicherheit in der vom Bieter zu leistenden Höhe zu verlangen, die mindestens % 3 des Angebotspreises beträgt. Sofern dies in den Vergabeunterlagen angegeben ist, ist bei Vergabeverfahren über Beratungsleistungen die Forderung einer Bietersicherheit nicht zwingend.”
Artikel 58 mit der Überschrift “Ausschluss von Vergabeverfahren” bestimmt: “Gegen Personen, bei denen festgestellt wird, dass sie die in Artikel 17 genannten Handlungen oder Verhaltensweisen begangen haben, wird je nach Art ihrer Handlung oder Verhaltensweise für mindestens ein Jahr und höchstens zwei Jahre und gegen Personen, die trotz Zuschlagserteilung außer in Fällen höherer Gewalt keinen ordnungsgemäßen Vertrag schließen, für mindestens sechs Monate und höchstens ein Jahr der Ausschluss von den Vergabeverfahren sämtlicher öffentlicher Einrichtungen und Organisationen einschließlich der nach den Artikeln 2 und 3 ausgenommenen Stellen angeordnet. Der Ausschluss von der Teilnahme wird durch das Ministerium, das die Ausschreibung durchführt, oder das zuständige beziehungsweise übergeordnete Ministerium angeordnet; bei Auftraggebern, die nicht als zuständige oder nachgeordnete Einrichtungen eines Ministeriums gelten, durch die für die Vergabe zuständigen Stellen dieser Auftraggeber; bei besonderen Provinzverwaltungen sowie den ihnen angeschlossenen Verbänden, Anstalten und Betrieben durch das Innenministerium; und bei Gemeinden sowie den ihnen angeschlossenen Verbänden, Anstalten und Betrieben durch das Ministerium für Umwelt und Städtebau.
Personen, bei denen während oder nach dem Vergabeverfahren festgestellt wird, dass sie diese Handlungen oder Verhaltensweisen begangen haben, werden von den Auftraggebern weder zur Teilnahme an dieser Ausschreibung noch bis zum Inkrafttreten der Ausschlussentscheidung zur Teilnahme an nachfolgenden Ausschreibungen desselben Auftraggebers zugelassen.” 
Artikel 59 mit der Überschrift “Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Bieter” bestimmt: “Gegen natürliche oder juristische Personen sowie ihre an dem betreffenden Geschäft beteiligten Gesellschafter oder Vertreter, die unter den in Artikel 17 genannten Handlungen oder Verhaltensweisen solche begehen, die nach dem türkischen Strafgesetzbuch eine Straftat darstellen, wird bei der zuständigen Staatsanwaltschaft Strafanzeige zur Einleitung eines Strafverfahrens nach den Bestimmungen des türkischen Strafgesetzbuchs erstattet, selbst wenn dies erst nach Erfüllung der Verpflichtung und Durchführung der Abnahme festgestellt wurde. Zusätzlich zu der zu verhängenden Strafe werden sie gemeinsam mit den in Artikel 58 Absatz 2 aufgeführten Personen durch gerichtliche Entscheidung für mindestens ein Jahr und höchstens drei Jahre von den unter dieses Gesetz fallenden Vergabeverfahren sämtlicher öffentlicher Einrichtungen und Organisationen ausgeschlossen, wobei der Ausschluss ab dem Tag nach dem Ablauf der vom Auftraggeber gemäß Artikel 58 verhängten Ausschlussentscheidung anzuwenden ist.”
In der Entscheidung des Vergaberats vom 03.09.2025 mit der Nummer 2025/DK.D-310 wurde folgende Erläuterung aufgenommen: “Bei Vergabeverfahren mit Barsicherheiten sowie bei Vergabeverfahren, in denen die Angebote in Willensübereinstimmung unter Herstellung einer bestimmten Nähe zwischen den Angebotspreisen der Bieter und dem geschätzten Auftragswert und/oder anderen Angebotspreisen abgegeben werden,

1) in Bezug auf Barsicherheiten:

a) wenn ein Betrag angegeben wird, der von dem in den in den dafür vorgesehenen Bereich auf EKAP hochgeladenen Dokumenten enthaltenen Betrag abweicht, und die geleistete Sicherheit weniger als drei Prozent des Angebotspreises beträgt,

b) wenn sich das hochgeladene Dokument oder die geleistete Sicherheit auf ein anderes Vergabeverfahren bezieht,

c) wenn das in den dafür vorgesehenen Bereich auf EKAP hochgeladene Dokument anstelle eines Sicherheitsdokuments ein anderes Dokument ist,

ç) wenn eine leere Seite in den dafür vorgesehenen Bereich auf EKAP hochgeladen wird,

und in diesen Fällen durch die Ausübung des Rechts auf Rüge und/oder Nachprüfung eine Verlängerung des Vergabeverfahrens und eine Unterbrechung der öffentlichen Dienstleistung verursacht wird, sind diese Handlungen oder Verhaltensweisen im Rahmen von Artikel 17 Buchstaben (a) oder (b) des Gesetzes als Verhaltensweisen anzusehen, die auf die Beeinflussung des Wettbewerbs oder der Zuschlagsentscheidung und/oder die Manipulation vergabebezogener Vorgänge gerichtet sind, und entsprechende Maßnahmen zu treffen,

2) wenn ohne weitere Untersuchung eindeutig erkennbar ist, dass zwischen den Angebotspreisen der Bieter und dem geschätzten Auftragswert und/oder anderen Angebotspreisen eine offensichtliche Nähe und/oder Übereinstimmung besteht, die zeigt, dass in Willensübereinstimmung gehandelt wurde, um den Schwellenwert und damit das Ergebnis des Vergabeverfahrens zu beeinflussen, sind diese Handlungen oder Verhaltensweisen im Rahmen von Artikel 17 Buchstaben (a) oder (b) des Gesetzes als Verhaltensweisen anzusehen, die auf die Beeinflussung des Wettbewerbs oder der Zuschlagsentscheidung und/oder die Manipulation vergabebezogener Vorgänge gerichtet sind, und entsprechende Maßnahmen zu treffen,...” 

III-Bewertung des Vergaberats
Die Bewertung des Vergaberats anhand der Rechtsvorschriften und des Inhalts der Vergabeakte lautete wie folgt:

• Bei der Ausschreibung, die Gegenstand des Nachprüfungsantrags ist, habe die Antragstellerin im Abschnitt “Barsicherheiten” des Teils “Angaben zur Sicherheit” der Tabelle mit den Eignungsangaben die Erklärung “1329414-100-00001_İŞ BİTİRME.pdf. Es handelt sich um das auf EKAP hochgeladene Dokument.” abgegeben,
• die betreffenden Unterlagen seien Dokumente, die eine Abschlussbescheinigung, eine Rechnung und Listen versicherter Beschäftigungszeiten enthielten,
• das Angebot der antragstellenden Bieterin habe 9.442.000,00 TL und das Angebot des anderen an der Ausschreibung teilnehmenden Bieters 2.183.462,50 TL betragen, 
• der geschätzte Auftragswert sei in der Ausschreibung auf 2.559.726,20 TL festgesetzt worden, 
• zwischen dem Angebot der antragstellenden Bieterin und dem Angebot des anderen Bieters sowie dem geschätzten Auftragswert bestehe keine bestimmte Nähe, sodass nicht festgestellt werden könne, dass die Angebote in Willensübereinstimmung abgegeben worden seien, 
• ferner liege auch kein Fall vor, in dem die antragstellende Bieterin durch Ausübung ihres Rechts auf Rüge und/oder Nachprüfung eine Verlängerung des Vergabeverfahrens und eine Unterbrechung der öffentlichen Dienstleistung verursacht habe, 
• in diesem Zusammenhang sei es nicht sachgerecht gewesen, dass der Auftraggeber den betreffenden Sachverhalt im Rahmen von Artikel 17 Buchstaben (a) oder (b) des Gesetzes als Verhaltensweise angesehen habe, die auf die Beeinflussung des Wettbewerbs oder der Zuschlagsentscheidung und/oder die Manipulation vergabebezogener Vorgänge gerichtet sei, und entsprechende Maßnahmen getroffen habe. (Siehe Entscheidung des Vergaberats vom 24.12.2025 mit der Nummer 2025/UH.II-2814).

IV. Ergebnis und unsere Bewertung
Im konkreten Fall entschied der Vergaberat, dass der Bieter, gegen den Maßnahmen ergriffen worden waren, weder durch Herstellung einer bestimmten Nähe zwischen den Angebotspreisen ein Angebot in Willensübereinstimmung abgegeben noch versucht habe, eine Verlängerung des Vergabeverfahrens und eine Unterbrechung der öffentlichen Dienstleistung zu verursachen. Der Auftraggeber nahm seine Bewertung der Ausschreibung jedoch unter Befolgung der Entscheidung (Regulierungsentscheidung) des Vergaberats vom 03.09.2025 mit der Nummer 2025/DK.D-310 vor. Nach unserer Auffassung hat der Auftraggeber die Regulierungsentscheidung des Vergaberats fehlerhaft bewertet. Dies begründen wir wie folgt:

• Die Regulierungsentscheidung beginnt mit den Worten: “Bei Vergabeverfahren mit Barsicherheiten und bei Vergabeverfahren, in denen die Angebote in Willensübereinstimmung unter Herstellung einer bestimmten Nähe zwischen den Angebotspreisen der Bieter und dem geschätzten Auftragswert und/oder anderen Angebotspreisen abgegeben werden,”! Da bei der Nennung beider Vergabesituationen die Konjunktion “und” verwendet wird, müssen somit beide Situationen in einem Vergabeverfahren vorliegen, damit eine verbotene Handlung oder Verhaltensweise gegeben ist.   
• Der erste Punkt der Regulierungsentscheidung lautet: “1)In Bezug auf Barsicherheiten;….c)wenn das in den dafür vorgesehenen Bereich auf EKAP hochgeladene Dokument anstelle eines Sicherheitsdokuments ein anderes Dokument ist,

…sind entsprechende Maßnahmen zu treffen, indem dies im Rahmen von Artikel 17 Buchstaben (a) oder (b) des Gesetzes als Verhaltensweise angesehen wird, die auf die Beeinflussung des Wettbewerbs oder der Zuschlagsentscheidung und/oder die Manipulation vergabebezogener Vorgänge gerichtet ist.” Danach ist also ein anderes Dokument, das anstelle eines Sicherheitsdokuments in den dafür vorgesehenen Bereich auf EKAP hochgeladen wurde, im Rahmen von Artikel 17 Buchstaben (a) oder (b) des Gesetzes als verbotene Handlung oder Verhaltensweise anzusehen. 

• Der zweite Punkt der Regulierungsentscheidung lautet hingegen: “2) Wenn ohne weitere Untersuchung eindeutig erkennbar ist, dass zwischen den Angebotspreisen der Bieter und dem geschätzten Auftragswert und/oder anderen Angebotspreisen eine offensichtliche Nähe und/oder Übereinstimmung besteht, die zeigt, dass in Willensübereinstimmung gehandelt wurde, um den Schwellenwert und damit das Ergebnis des Vergabeverfahrens zu beeinflussen, sind diese Handlungen oder Verhaltensweisen im Rahmen von Artikel 17 Buchstaben (a) oder (b) des Gesetzes als Verhaltensweisen anzusehen, die auf die Beeinflussung des Wettbewerbs oder der Zuschlagsentscheidung und/oder die Manipulation vergabebezogener Vorgänge gerichtet sind, und entsprechende Maßnahmen zu treffen…” Es ist also ebenso wie beim ersten Punkt festzustellen, dass Bieter, deren Angebote zeigen, dass sie in Willensübereinstimmung gehandelt haben, um das Ergebnis des Vergabeverfahrens zu beeinflussen, verbotene Handlungen oder Verhaltensweisen begangen haben.  

Es ist ersichtlich, dass der Auftraggeber Zweifel daran hatte, ob die im ersten und zweiten Punkt der Regulierungsentscheidung festgelegten Situationen gleichzeitig oder jeweils getrennt vorliegen müssen, um eine verbotene Handlung oder Verhaltensweise festzustellen. Dass sich am Ende beider Punkte Bestimmungen über verbotene Handlungen und Verhaltensweisen befinden, hat das Verständnis der Regulierungsentscheidung erschwert. Wie wir in unserem Beitrag oben anhand des konkreten Falles erläutert haben, verdeutlicht zudem der Umstand, dass der Auftraggeber und der Vergaberat infolge der Rüge und des Nachprüfungsantrags zu unterschiedlichen Ergebnissen gelangten, diesen Widerspruch.
In diesem Zusammenhang sind wir der Auffassung, dass eine klarere und verständlichere Formulierung der von der türkischen Behörde für öffentliche Auftragsvergabe veröffentlichten “Regulierungsentscheidungen” zur Behebung der in der Praxis auftretenden Probleme beitragen wird.12.01.2025

Quellen:

• Gesetz Nr. 4734 über die öffentliche Auftragsvergabe,
• Entscheidung des Vergaberats vom 03.09.2025 mit der Nummer 2025/DK.D-310,
• Entscheidung des Vergaberats vom 24.12.2025 mit der Nummer 2025/UH.II-2814.