Auswirkungen des Strafregistereintrags auf die Teilnahme an öffentlichen Vergabeverfahren: Analyse einer Entscheidung der Vergabekammer
1. Gegenstand der Entscheidungen der KİK (Übersicht)

Bei öffentlichen Vergabeverfahren gewinnt der Strafregistereintrag insbesondere in der Phase an Bedeutung, in der der Bieter, der den Zuschlag erhalten hat, zum Vertragsabschluss aufgefordert wird. Allerdings stellt nicht jeder Strafregistereintrag, jede Verurteilung oder jede strafrechtliche Entscheidung ein Hindernis für die Teilnahme an einem Vergabeverfahren dar. Das nach m.10/e des Gesetzes Nr. 4734 über die öffentliche Auftragsvergabe maßgebliche Kriterium besteht darin, dass die Verurteilung innerhalb der letzten fünf Jahre vor dem Datum des Vergabeverfahrens rechtskräftig geworden ist und aus der Ausübung der beruflichen Tätigkeit resultiert. Daher reicht es nicht aus, wenn öffentliche Auftraggeber lediglich das Vorliegen eines Strafregistereintrags berücksichtigen. Der Inhalt der begründeten Gerichtsentscheidung, die Art der Tatbegehung, ihr Zusammenhang mit der beruflichen Tätigkeit und die Folgen des Rechtsverlusts nach TTK m.53 sind gemeinsam zu prüfen.

In der untersuchten Entscheidung der Vergabekammer wurde festgestellt, dass der Gesellschafter und Geschäftsführer der Gesellschaft zwar wegen der Straftat der “Verursachung einer Beeinträchtigung der städtebaulichen Ordnung” nach TTK m.184 verurteilt worden war, die Tat jedoch darin bestand, auf einem ihm gehörenden, als Ackerland eingestuften Grundstück für den eigenen Gebrauch ein nicht genehmigtes Weinberghaus von etwa 80 m² zu errichten. Die Kammer hat geprüft, ob diese Tat im Rahmen der beruflichen Tätigkeit der Gesellschaft begangen wurde. (Siehe: Entscheidung der Vergabekammer vom 09.10.2024 mit der Nummer 2024/UY.II-1278)
2. Entwicklung des konkreten Rechtsstreits

Bei dem der Entscheidung zugrunde liegenden Vergabeverfahren handelt es sich um die von der Direktion für Investitionsüberwachung ausgeschriebene “Bauleistung zur Errichtung eines Polizeiwachengebäudes”, deren Zuschlag der Antragstellerin B… Ltd. Şti. erteilt wurde. Der öffentliche Auftraggeber forderte den genannten Bieter zum Vertragsabschluss auf. Das Unternehmen legte dem öffentlichen Auftraggeber die im Rahmen der Aufforderung zum Vertragsabschluss verlangten Unterlagen fristgerecht vor.

Dennoch unterzeichnete der öffentliche Auftraggeber unter Verweis auf den Strafregistereintrag des Gesellschafters und Geschäftsführers Seyit K… keinen Vertrag und teilte mit, dass das Angebot von der Wertung ausgeschlossen, die Bietersicherheit als Einnahme verbucht und der Vertrag mit dem Inhaber des wirtschaftlich zweitgünstigsten Angebots geschlossen werde. 

Die dem Strafregistereintrag zugrunde liegende Verurteilung betrifft jedoch die Straftat der “Verursachung einer Beeinträchtigung der städtebaulichen Ordnung” nach m.184 des türkischen Strafgesetzbuchs Nr. 5237. In der Gerichtsentscheidung wurde festgestellt, dass die Person im Landkreis … auf einem als Ackerland eingestuften Grundstück für den eigenen Gebrauch ein nicht genehmigtes Bauwerk von etwa 80 m² errichtet hatte. Die Strafe wurde zur Bewährung ausgesetzt; ein Rechtsverlust in Form des Ausschlusses von der Ausübung eines Berufs oder Gewerbes als Freiberufler oder Kaufmann, der nach TTK m.53/1-e der Genehmigung einer öffentlichen Einrichtung oder einer berufsständischen Körperschaft des öffentlichen Rechts unterliegt, wurde nicht verhängt. Der öffentliche Auftraggeber betrachtete diesen Umstand als Hindernis für den Vertragsabschluss. 

Im Kılıç-Vergabewörterbuch wird der “Ausschluss vom Vergabeverfahren” als Ausschluss aus dem Vergabeverfahren wegen eines Verstoßes gegen die im Gesetz über die öffentliche Auftragsvergabe festgelegten Voraussetzungen erläutert; ferner wird darauf hingewiesen, dass dieser Begriff verwaltungsrechtliche und strafrechtliche Sanktionen nach sich ziehen kann. (Siehe: İhale disi birakilma )
3. In welche Richtung ging die Entscheidung der Vergabekammer?

Die Kammer bewertete m.10/e des Gesetzes Nr. 4734 zusammen mit den Erläuterungen in m.17.5 der Allgemeinen Bekanntmachung zur öffentlichen Auftragsvergabe und betonte, dass im konkreten Fall geprüft werden müsse, ob die Verurteilung aus der Ausübung der beruflichen Tätigkeit resultiere.

Nach der Beurteilung der Kammer kann die Errichtung eines nicht genehmigten Weinberghauses auf dem eigenen Grundstück für den eigenen Gebrauch nicht als eine im Rahmen der beruflichen Tätigkeit der Gesellschaft ausgeführte Bauleistung, eine öffentliche Verpflichtung, eine ausgeschriebene Leistung oder eine gewerbliche Bautätigkeit angesehen werden. Daher konnte die Verurteilung nicht als ein “aus der Ausübung der beruflichen Tätigkeit resultierender Verurteilungsfall” im Sinne von m.10/e des Gesetzes Nr. 4734 bewertet werden.

Die Kammer berücksichtigte außerdem, dass die Folge eines Ausschlusses von der Ausübung eines Berufs oder Gewerbes nach TTK m.53/1-e nicht angewandt worden war. Folglich wurden der Ausschluss des Angebots von der Wertung und die Verbuchung der Bietersicherheit als Einnahme als rechtswidrig angesehen. Auch in der Untersuchung von Kılıç Hukuk zur Problematik der Teilnahme von wegen Körperverletzung verurteilten Personen an Vergabeverfahren wird ausgeführt, dass die Verurteilung hinsichtlich der Fünfjahresfrist, der Rechtskraft und des Zusammenhangs mit der beruflichen Tätigkeit gemeinsam bewertet werden muss. 

(Siehe: Yaralama sucu nedeniyle hukum giyen kisilerin ihalelere katilma sorunu )

Schließlich bewertete die Kammer die Einwendungen der Antragstellerin als begründet und beschloss gemäß m.54/11-b des Gesetzes Nr. 4734 die Anordnung einer Korrekturmaßnahme. 4. Welche Maßnahmen sollten Unternehmen im Rahmen der Kammerentscheidung treffen?

Diese Entscheidung stellt für Unternehmen, die an öffentlichen Vergabeverfahren teilnehmen wollen, nicht nur eine Auslegung zum Strafregister dar, sondern bildet auch eine in der Phase der Aufforderung zum Vertragsabschluss anzuwendende Checkliste. In diesem Rahmen sollten Unternehmen von der Zeit vor dem Vergabeverfahren bis zur Vertragsunterzeichnung die nachstehenden Maßnahmen treffen.
4.1. Der Strafregisterstatus der Unternehmensvertreter sollte vor dem Vergabeverfahren kontrolliert werden

Um insbesondere in der Phase der Aufforderung zum Vertragsabschluss keine Probleme zu haben, sollten Unternehmen im Voraus die Personen bestimmen, die je nach Gesellschaftsform möglicherweise einen Strafregisterauszug vorlegen müssen. Nach m.17.5.3 der Allgemeinen Bekanntmachung zur öffentlichen Auftragsvergabe unterscheiden sich bei juristischen Personen die Personen, die einen Strafregisterauszug vorlegen müssen, je nach Gesellschaftsform.

Tabelle-1: Personen, deren Strafregistereintrag zu kontrollieren ist

4.2. Die dem Strafregistereintrag zugrunde liegende begründete Gerichtsentscheidung sollte maßgeblich sein

Wenn im Strafregister eine Verurteilung verzeichnet ist, sollte das Unternehmen diesen Eintrag nicht für sich allein als ausreichend ansehen. Die begründete Entscheidung des Gerichts muss unbedingt beschafft werden; zu prüfen sind, durch welche Handlung die Straftat begangen wurde, der Zusammenhang der Handlung mit dem Tätigkeitsbereich der Gesellschaft oder der ausgeschriebenen Leistung, das Datum der Rechtskraft der Entscheidung sowie gegebenenfalls die Folgen eines Rechtsverlusts.

Tabelle-2: In der begründeten Entscheidung zu kontrollierende Punkte

Wie in Tabelle 2 zusammengefasst, sollten Unternehmen die dem Strafregistereintrag zugrunde liegende Tat konkret einordnen. Steht die Tat im Zusammenhang mit einer vom Unternehmen ausgeführten öffentlichen Verpflichtung, einem Vertrag mit dem privaten Sektor, einer beruflichen Dienstleistung, einer gewerblichen Tätigkeit oder der ausgeschriebenen Leistung, ist eine Teilnahme am Vergabeverfahren möglicherweise nicht zulässig. Demgegenüber gelten Taten, die das Privatleben der Person betreffen und bei denen kein Zusammenhang mit der beruflichen Tätigkeit des Unternehmens hergestellt werden kann, nicht in jedem Fall als Ausschlussgrund. 

Diese Unterscheidung ist insbesondere für Unternehmen bedeutsam, die Bauleistungen ausführen. Der ungenehmigte Bau eines Wochenendhauses durch einen Verantwortlichen eines Bauunternehmens auf dessen eigenem Grundstück kann andere Rechtsfolgen haben als ein Verstoß gegen Genehmigungen, Planungen, technische Spezifikationen oder Berufsregeln bei einer Bauleistung, zu deren Ausführung sich das Unternehmen gegenüber der öffentlichen Hand verpflichtet hat.
5. Schlussfolgerung und unsere Bewertung

Die Entscheidung des Kollegiums für öffentliche Auftragsvergabe hat für Unternehmen, die an öffentlichen Vergabeverfahren teilnehmen, den Ansatz eingeführt: “Nicht jeder Strafregistereintrag stellt ein Hindernis für die Teilnahme an einem Vergabeverfahren dar…” Ebenso setzt ein Ausschluss nach m.10/e des Gesetzes Nr. 4734 voraus, dass die Verurteilung innerhalb der letzten fünf Jahre vor dem Datum des Vergabeverfahrens rechtskräftig geworden ist und auf der Ausübung der beruflichen Tätigkeit beruht.

Im konkreten Fall bestand gegen den Geschäftsführer und Gesellschafter des Unternehmens zwar ein Eintrag wegen einer Verurteilung aufgrund der Verursachung einer baurechtswidrigen Bebauung; es wurde jedoch festgestellt, dass die Tat ein ungenehmigtes Wochenendhaus betraf, das die Person auf ihrem eigenen Grundstück zur eigenen Nutzung errichtet hatte. Das Kollegium bewertete diese Tat nicht als Bestandteil der beruflichen Tätigkeit des Unternehmens und erachtete daher den Ausschluss des Angebots von der Wertung sowie die Vereinnahmung der Bietersicherheit als rechtswidrig. Dieser Ansatz zeigt, dass öffentliche Auftraggeber Strafregistereinträge nicht unmittelbar als Mittel zum Ausschluss aus dem Vergabeverfahren verwenden dürfen, sondern den Inhalt der Gerichtsentscheidung und den Zusammenhang mit der beruflichen Tätigkeit gesondert beurteilen müssen.

Im Rahmen dieser Entscheidung sollten Unternehmen nicht wegen jedes Strafregistereintrags von einer Teilnahme an Vergabeverfahren absehen. Der Strafregistereintrag, die begründete Gerichtsentscheidung und die vergaberechtlichen Vorschriften sollten gemeinsam geprüft werden. Die Art der Straftat, die Begehungsweise, das Datum der Rechtskraft der Entscheidung, der Zusammenhang mit der beruflichen Tätigkeit, die Rechtsverluste im Sinne von TCK m.53 und die Vertretungsbefugnis für das Unternehmen sind jeweils gesondert zu prüfen. 

Für Unternehmen, die an einem Vergabeverfahren teilnehmen möchten, ist es jedoch je nach Art des konkreten Falls von Bedeutung, angemessene und informative Unterstützung von Juristen mit Kenntnissen im Vergaberecht und von Vergabeberatern einzuholen. 

Rechtsanwältin Işıl KILIÇ EROL

Expertin für öffentliche Auftragsverträge

Rechtsanwältin Vasfiye Gül AÇIKEL

Recht der öffentlichen Auftragsvergabe

Quellen:

1. Entscheidung des Kollegiums für öffentliche Auftragsvergabe vom 09.10.2024 mit der Nummer 2024/UY.II-1278. 

2. Gesetz Nr. 4734 über die öffentliche Auftragsvergabe. 

3. Türkisches Strafgesetzbuch Nr. 5237.

4. Allgemeine Bekanntmachung über die öffentliche Auftragsvergabe. 

6. Kılıç Hukuk, “Die Bedeutung des Strafregistereintrags bei der Teilnahme an öffentlichen Vergabeverfahren” 

7. Kılıç Hukuk, “Das Problem der Teilnahme von wegen Körperverletzung verurteilten Personen an Vergabeverfahren” 

8. Kılıç-Vergabewörterbuch, “Ausschluss vom Vergabeverfahren” 

9. ihale.tv, “Wie werden eine elektronische Beschwerde beim öffentlichen Auftraggeber und ein elektronischer Nachprüfungsantrag bei der türkischen Behörde für öffentliche Auftragsvergabe (KİK) gestellt?”:ihale.tv 

10. ihale.tv, Videokategorie “Vergabestraftaten und Ausschlüsse”