Der häufigste Fehler von Kommunen: Als Bauleistungen dargestellte Ausschreibungen für den Personaleinsatz!

1-Einleitung

Die fehlerhafte Bestimmung der Vergabeart ist ein schwerwiegender Rechtsverstoß, der unmittelbar zur Aufhebung des Vergabeverfahrens führt. Insbesondere bei Ausschreibungen von Kommunen zur Gestaltung von Parks, Gärten und Außenanlagen kommt es in der Praxis häufig zu einer Verwechslung der Abgrenzung zwischen Bauleistungen und Dienstleistungen. In diesem Beitrag werden das Verbot personalgestützter Dienstleistungen, die Bestimmung der Art der Leistung und die rechtlichen Gründe untersucht, die zur Aufhebung des Vergabeverfahrens führen.

2- Können Dienstleistungen als Bauleistungen ausgeschrieben werden?  

In Artikel 4 des Gesetzes Nr. 4734 über die öffentliche Auftragsvergabe werden Lieferungen, Dienstleistungen und Bauleistungen ausdrücklich definiert; in Artikel 5 wird hervorgehoben, dass diese Abgrenzung unmittelbar mit den Grundprinzipien des Vergabeverfahrens zusammenhängt. Daher ist die korrekte Bestimmung der Art der ausgeschriebenen Leistung (Lieferung, Dienstleistung oder Bauleistung) sowohl für die Gewährleistung des Wettbewerbs als auch für die Rechtmäßigkeit von entscheidender Bedeutung.
Während Bauleistungen in Artikel 4 des Gesetzes Nr. 4734 als Bautätigkeiten definiert werden, die auf die Herstellung eines Werks gerichtet sind, werden Instandhaltung, Reparatur und ähnliche fortlaufende Tätigkeiten als “Dienstleistungen” eingestuft. Gemäß Artikel 64 der Allgemeinen Bekanntmachung über die öffentliche Auftragsvergabe setzt die Einstufung einer Leistung als Bauleistung voraus, dass sie;

• ein technisches Projekt erfordert, 
• Fachkenntnisse im Ingenieurwesen/Bauwesen umfasst, 
• überwiegend auf dem Einsatz von Material und Ausrüstung beruht, 
• zur Herstellung eines “Werks” führt. 

Diese Merkmale werden zu den wichtigen Kriterien gezählt.  

Artikel 78.1.3 der Allgemeinen Bekanntmachung über die öffentliche Auftragsvergabe stuft hingegen Tätigkeiten wie;

• Instandhaltungs- und Reparaturarbeiten in Parks und Gärten, 
• Rasenmähen, Bewässerung und Beschneiden, 
• Pflege von Mittelstreifen und Grünflächen, 

als personalgestützte Dienstleistungen ein. 

3-Ein konkreter Fall und die Entscheidung des Rates für öffentliche Auftragsvergabe 

In dem konkreten Fall, der Gegenstand der Entscheidung des Rates für öffentliche Auftragsvergabe vom 26.03.2026 mit der Nr. 2026/UY.II-938 war, wurde die Ausschreibung als “Bauleistung” durchgeführt. Bei der Prüfung der Positionen im Einheitspreisangebotsverzeichnis zeigte sich jedoch, dass Instandhaltungs- und Reparaturarbeiten, fortlaufende Landschaftspflege sowie arbeitsintensive Tätigkeiten im Vordergrund standen. Es wurde festgestellt, dass dies gegen den in Artikel 5 des Gesetzes verankerten Grundsatz verstößt: “Lieferungen, Dienstleistungen und Bauleistungen dürfen nicht gemeinsam ausgeschrieben werden, sofern zwischen ihnen kein natürlicher Zusammenhang besteht.” 
Ein weiterer Fehler des öffentlichen Auftraggebers im konkreten Fall bestand darin, gegen das für öffentliche Auftraggeber geltende Verbot der Beschaffung personalgestützter Dienstleistungen zu verstoßen. Nach Artikel 62/e des Gesetzes Nr. 4734 ist es Kommunen und ihren angeschlossenen Einrichtungen grundsätzlich untersagt, personalgestützte Dienstleistungen zu beschaffen. Zweck dieses Verbots ist es, Verstöße gegen das öffentliche Personalrecht zu verhindern, die Ausführung fortlaufender Tätigkeiten durch Subunternehmer zu unterbinden und eine effiziente Verwendung öffentlicher Mittel sicherzustellen.  
Im Ergebnis wurde in dem konkreten Fall, der Gegenstand der Entscheidung des Rates für öffentliche Auftragsvergabe war, festgestellt, dass ein wesentlicher Teil der ausgeschriebenen Leistung aus Dienstleistungen bestand, etwa der Pflege von Parks, dem Rasenmähen, dem Beschneiden von Bäumen und der Bewässerung. Der öffentliche Auftraggeber führte das Vergabeverfahren jedoch als Bauleistung durch. Aus diesem Grund hob der Rat für öffentliche Auftragsvergabe das Vergabeverfahren auf. (Siehe: Entscheidung des Rates für öffentliche Auftragsvergabe vom 26.03.2026 mit der Nr. 2026/UY.II-938)

4- Rechtsverstöße des öffentlichen Auftraggebers und unsere Bewertung 

Nach unserer Bewertung der Entscheidung des Rates hat der öffentliche Auftraggeber;

• die Leistung als Bauleistung ausgeschrieben, obwohl sie ihrer Art nach eine Dienstleistung war, und somit die falsche Vergabeart gewählt, 
• obwohl ein wesentlicher Teil der in den Vergabeunterlagen aufgeführten Tätigkeiten aus Instandhaltungs- und Reparaturarbeiten sowie fortlaufenden Dienstleistungen bestand, gegen das Verbot des Personaleinsatzes und damit eindeutig gegen die Rechtsvorschriften verstoßen, 
• zu einer Beeinträchtigung der Grundsätze des Wettbewerbs und der Gleichbehandlung geführt. 

Somit hat der öffentliche Auftraggeber unter dem Anschein einer Bauleistung eine Ausschreibung für personalgestützte Dienstleistungen durchgeführt.  

Im Ergebnis müssen öffentliche Auftraggeber bei Leistungen gemischter Art die Vergabeart nicht allein anhand der Überschrift oder allgemeiner Definitionen bestimmen, sondern das Vergabeverfahren entsprechend dem tatsächlichen Inhalt der Leistung, dem Anteil der Arbeitsleistung und ihrem fortlaufenden Charakter durchführen. 15.04.2026

İlyas KILIÇ 

Experte für öffentliche Verwaltung

Berater für Vergabe- und Vertragsrecht