Fallstricke bei Ausschreibungen zur Gerätebereitstellung gegen Kit-Abnahme zusammen mit dem Kit-Kauf

1-ZUSAMMENFASSUNG: 
“Vorübergehende Bereitstellung von Geräten gegen Kit-Abnahme zusammen mit dem Kit-Kauf” wird in der Regel von den Gesundheitsdirektionen der Provinzen und Universitäten ausgeschrieben. Diese Art von Ausschreibungen kann als “Lieferung der Kits an den öffentlichen Auftraggeber gemäß Arbeitsplan und betriebsbereite Vorhaltung der Geräte, in denen die gelieferten Kits verwendet werden, in den Einrichtungen des öffentlichen Auftraggebers während der Vertragslaufzeit” definiert werden. Bei diesen Beschaffungen stellen wir fest, dass einige öffentliche Auftraggeber einseitige und den Vergabevorschriften widersprechende Regelungen treffen. Die wichtigsten hiervon sind:

• Es ist nicht festgelegt, wann die verlangte Menge an Kits zu liefern ist, und der öffentliche Auftraggeber kann vom Auftragnehmer jederzeit Kits in beliebiger Menge verlangen,
• in den Vergabeunterlagen ist nicht angegeben, wie lange die Geräte, in denen die Kits verwendet werden, beim öffentlichen Auftraggeber betrieben werden,
• in die Vergabeunterlagen werden Bestimmungen wie “Die Geräte sind beim öffentlichen Auftraggeber vorzuhalten, bis sämtliche Kits aufgebraucht sind” aufgenommen.

Solche einseitigen Regelungen der öffentlichen Auftraggeber und die Ungewissheit hinsichtlich der Dauer, für die die Geräte beim öffentlichen Auftraggeber eingesetzt werden, werden von den Bietern jedoch in die Kit-Preise eingerechnet, wodurch öffentliche Mittel verschwendet werden. 

2- VERLAUF DES TATSÄCHLICHEN FALLS
Der rechtswidrige Sachverhalt ereignete sich im Rahmen der Vergabeunterlagen für die “Beschaffung von Laborkits mit Gerätenutzung gegen Kit- oder Verbrauchsmaterialabnahme”. In den vom öffentlichen Auftraggeber erstellten Vergabeunterlagen wurde festgelegt, dass die Kits und Verbrauchsmaterialien nach Unterzeichnung des Vertrags und nach schriftlicher Übermittlung der Bestellungen an das Auftragnehmerunternehmen spätestens innerhalb von 15 (fünfzehn) Tagen an die Labore zu liefern sind, dass die Karten ab dem Lieferdatum eine Resthaltbarkeit von mindestens 6 (sechs) Monaten aufweisen müssen und dass die während der Vertragslaufzeit beschafften Karten unabhängig von ihrer Menge durch das Unternehmen gegen Karten mit längerer Haltbarkeit auszutauschen sind, sofern das Unternehmen 3 (drei) Monate vor dem Verfallsdatum schriftlich benachrichtigt wird.
Es wurde jedoch eine Regelung getroffen, wonach die Menge der zu liefernden Karten vom öffentlichen Auftraggeber bestimmt wird, der öffentliche Auftraggeber vom Auftragnehmer jederzeit Kits in beliebiger Menge verlangen kann, der Auftragnehmer dieses Verlangen innerhalb von 15 Tagen erfüllen muss und in diesem Fall verlangt werden kann, dass Karten, die je nach Verbrauchsgeschwindigkeit nicht rechtzeitig aufgebraucht werden, nach einer 3 (drei) Monate vorher erfolgten Mitteilung durch den Auftragnehmer gegen neue Karten ausgetauscht werden.
Darüber hinaus wurde in den technischen Spezifikationen folgende Regelung getroffen: “Das zu installierende Gerät verbleibt während der Vertragslaufzeit und/oder bis zum Verbrauch aller gekauften Reagenzien beim öffentlichen Auftraggeber. Das Unternehmen stellt während dieses Zeitraums alle im Vertrag aufgeführten und für den Betrieb des Geräts erforderlichen Materialien und Dienstleistungen bereit.” Mit anderen Worten wurde durch den in den Spezifikationen verwendeten Ausdruck “und/oder” festgelegt, dass das Gerät bis zum Verbrauch aller gekauften Reagenzien im Krankenhaus verbleiben kann. 

Bei Prüfung der vorstehenden Regelungen zeigt sich, dass die Vergabeunterlagen für den Auftragnehmer voller Fallstricke sind. Dies stellt sich wie folgt dar:

• Aufgrund einer fehlerhaften Bestandsverwaltung, die dem öffentlichen Auftraggeber zuzurechnen ist, können dem Auftragnehmer bei der Vertragserfüllung zusätzliche Kosten und Verantwortlichkeiten auferlegt werden. Das heißt, der Bieter könnte verpflichtet sein, dem öffentlichen Auftraggeber eine größere Materialmenge zu liefern als die von ihm angebotene Menge. 
• Der öffentliche Auftraggeber hat keine Regelung etwa zur durchschnittlichen monatlichen Anzahl der Tests getroffen; dies ist mit Ungewissheit behaftet und kann zulasten des Auftragnehmers ausgelegt werden.
• In den Vergabeunterlagen wurde keine eindeutige Regelung zur Nutzungsdauer des Geräts getroffen; die Nutzungsdauer wurde an die Verbrauchsdauer der Reagenzien geknüpft. 

Die unvollständige und mangelhafte Regelung in den Vergabeunterlagen kann auch zu einem Schaden der öffentlichen Hand führen. Denn bei Ausschreibungen, die mit derartigen Vergabeunterlagen durchgeführt werden, geben die Bieter ihre Angebote mit unverhältnismäßig erhöhten Kit-Preisen ab. 

 3-ERGEBNIS: 
Artikel 5 des Gesetzes über die öffentliche Auftragsvergabe mit der Überschrift „Grundprinzipien“ verpflichtet die öffentlichen Auftraggeber, bei den von ihnen durchgeführten Ausschreibungen Transparenz und eine effiziente Verwendung öffentlicher Mittel sicherzustellen. Im vorstehenden Beispielfall hat der öffentliche Auftraggeber in den von ihm erstellten Vergabeunterlagen jedoch keine vorhersehbaren Regelungen vorgesehen, die den Bietern eine sachgerechte Erstellung ihrer Angebote ermöglichen.
Damit öffentliche Mittel effizient verwendet und rechtliche Probleme vermieden werden, müssen die Vergabeunterlagen für die “vorübergehende Bereitstellung von Geräten gegen Kit-Abnahme zusammen mit dem Kit-Kauf” eindeutige Regelungen zu folgenden Punkten enthalten: 

• technische Eigenschaften der Kits und der Geräte, in denen die Kits verwendet werden, 
• Lieferfristen an den öffentlichen Auftraggeber,
• Installation der Geräte sowie Dauer ihrer Nutzung durch den öffentlichen Auftraggeber und 
• sonstige Pflichten des Auftragnehmers.

Zusammenfassend gehört es zu den häufig anzutreffenden Fällen, dass Ausschreibungen mit Vergabeunterlagen eingeleitet werden, die dem oben beschriebenen Sachverhalt ähneln. Unternehmen, die bei solchen Ausschreibungen ein Angebot abgeben möchten, müssen ab Veröffentlichung der Auftragsbekanntmachung ohne Fristversäumnis Maßnahmen ergreifen, um keinen Rechtsverlust zu erleiden. 

Wir sind der Auffassung, dass Unternehmen, die sich vor Ablauf der Frist mit Vergabeberatern und auf Vergaberecht spezialisierten Rechtsanwälten beraten, nicht in die Fallstricke der Vergabeunterlagen geraten.     

İlyas KILIÇ

Experte für öffentliche Verwaltung und

Vergabeberater