Fällt die Teilnahme mehrerer Unternehmen an derselben Ausschreibung nach dem Herunterladen der Unterlagen über dieselbe IP-Adresse unter verbotene Handlungen oder Verhaltensweisen?

1-Einleitung
In diesem Artikel wird aus vergaberechtlicher Sicht bewertet, wenn Unternehmen, die potenzielle Bieter sind, die Vergabeunterlagen über dieselbe IP-Adresse herunterladen. Außerdem werden Aspekte behandelt, die Zehntausende von Bietern, die jedes Jahr Angebote abgeben, vermeiden sollten. 

II- Was bedeutet eine IP-Adresse?
Die elektronische Vergabe ist ein Vergabeverfahren, bei dem die Angebote elektronisch über die Elektronische Plattform für die öffentliche Auftragsvergabe (EKAP)   erstellt, vom Bieter oder von der beziehungsweise den im Namen des Bieters bevollmächtigten Personen mit einer elektronischen Signatur unterzeichnet und die Vorgänge zur Angebotswertung über EKAP abgeschlossen werden.
Damit die Eigenschaft als potenzieller Bieter erlangt und eine Bewerbung oder ein Angebot für die Ausschreibung abgegeben werden kann, müssen die Vergabeunterlagen von Personen, die im Namen der bei EKAP registrierten natürlichen und juristischen Personen bevollmächtigt sind, unter Verwendung einer elektronischen Signatur heruntergeladen werden.

Andererseits wurde bei der Prüfung und Recherche auf der offiziellen Internetseite der Behörde für Informations- und Kommunikationstechnologien (btk.gov.tr) festgestellt, dass im Abschnitt mit allgemeinen Informationen zu Internetprotokolladressen folgende Ausführungen enthalten sind: “Die eindeutigen Nummern, die mit dem Internet verbundene Einheiten zur Kommunikation untereinander verwenden, werden als Internetprotokolladressen (IP-Adressen) bezeichnet. Das IP-Protokoll, das sich in der Netzwerkschicht der TCP/IP-Protokollfamilie befindet, sorgt durch die Adressierung der mit dem Internet verbundenen Geräte dafür, dass die zu empfangenden oder zu versendenden Datenpakete innerhalb des Netzwerks ordnungsgemäß an die Zieladressen weitergeleitet werden. Jedes mit dem Internet verbundene Gerät muss über eine IP-Adresse verfügen.” 

Aus diesen Ausführungen ergibt sich, dass die IP-Adresse die Adresse und Identifikationsnummer darstellt, die mit dem Internet oder einem anderen Computernetzwerk verbundene Geräte verwenden, um einander über das Netzwerk Daten zu übermitteln.
In diesem Rahmen müssen Bewerber /Bieter, die an der Ausschreibung teilnehmen wollen, oder ihre Bevollmächtigten bei der Abgabe elektronischer Angebote und bei anderen vergleichbaren Vorgängen diese Eigenschaften und Regeln der IP-Adresse als technische Angabe berücksichtigen. 

III- Was bedeutet es, unter Verwendung derselben IP-Adresse Unterlagen für dieselbe Ausschreibung herunterzuladen? 
Neben der Durchführung der Vorgänge im Vergabeverfahren nach den vorgesehenen Verfahrensregeln dürfen auch keine offenen oder verdeckten Verhaltensweisen an den Tag gelegt werden, die den natürlichen Ablauf des Verfahrens beeinträchtigen. Bewerber /Bieter oder ihre Bevollmächtigten können jedoch im Vergabeverfahren verbotene Handlungen oder Verhaltensweisen begehen. 

Zu diesen verbotenen Handlungen oder Verhaltensweisen gehört es auch, dass sich wissentlich oder unwissentlich mehrere Unternehmen durch das Herunterladen von Unterlagen über denselben Computer am Vergabeverfahren beteiligen. Das Herunterladen von Unterlagen durch mehrere Unternehmen über denselben Computer kann am selben Tag oder an unterschiedlichen Tagen erfolgen. 

In diesem Zusammenhang werden sowohl in den Entscheidungen, die aufgrund von Anträgen bei der für die Prüfung und Entscheidung über Beschwerden zuständigen türkischen Behörde für öffentliche Auftragsvergabe (KİK) zu den vom öffentlichen Auftraggeber im Zeitraum vom Beginn der Ausschreibung bis zur Unterzeichnung des Vertrags vorgenommenen Handlungen ergehen, als auch in den Entscheidungen des Staatsrats infolge von Klagen vor den Verwaltungsgerichten folgende Begründungen angeführt:

• Wenn das Herunterladen elektronischer Unterlagen, durch das die Eigenschaft als potenzieller Bieter erlangt wird, von Unternehmen, die jeweils ein eigenes Angebot für die Ausschreibung abgeben werden, über ein Gerät mit derselben IP-Adresse vorgenommen wird, kann dies im Hinblick auf die weiteren Phasen der Ausschreibung den in Artikel 5 des Gesetzes Nr. 4734 genannten Wettbewerbsgrundsatz als einen der wesentlichen Grundsätze beeinträchtigen,
• es widerspricht auch dem gewöhnlichen Lauf der Dinge, dass natürliche oder juristische Personen, die in derselben Ausschreibung in einem legitimen Wettbewerb miteinander stehen, durch das Herunterladen der Vergabeunterlagen über dieselbe IP-Adresse die Eigenschaft als potenzielle Bieter erlangen,
• auch wenn zwei verschiedene Bieter, die Angebote für dieselbe Ausschreibung abgeben werden, die Vergabeunterlagen selbst an unterschiedlichen Tagen über denselben Internetanschlusspunkt heruntergeladen haben, ist dies als eine Verhaltensweise anzusehen, die den Wettbewerb beeinflussen kann,
• die Bieter können von den Angebotsinformationen der jeweils anderen Kenntnis erlangen,
• dies begründet die Vermutung, dass die Bieter einander beeinflussen können,

und die von den Bietern gestellten Anträge werden nicht als begründet angesehen.

Beispielsweise lautet die Entscheidung des Ausschusses für öffentliche Auftragsvergabe vom 28.02.2024 mit der Nummer 2024/UH.I-382, wonach das Herunterladen von Unterlagen über dieselbe IP-Adresse bei derselben Ausschreibung eine verbotene Handlung oder Verhaltensweise darstellt: “Demnach ist es nicht möglich, davon auszugehen, dass es dem gewöhnlichen Lauf der Dinge entspricht, wenn natürliche oder juristische Personen, die in derselben Ausschreibung in einem legitimen Wettbewerb miteinander stehen, durch das Herunterladen der Vergabeunterlagen über dieselbe IP-Adresse die Eigenschaft als potenzielle Bieter erlangen; diese Bieter können von den Angebotsinformationen der jeweils anderen Kenntnis erlangen; da die verfahrensgegenständliche Ausschreibung zudem als elektronische Vergabe durchgeführt wurde, wurden die Angebote elektronisch erstellt; es wurde festgestellt, dass dieser Umstand eine ‘starke Vermutung’ dafür begründet, dass die Teilnahme der genannten Bieter an derselben Ausschreibung eine Verhaltensweise darstellt, die den Wettbewerb und die Zuschlagsentscheidung beeinflussen kann; da demnach die Handlung des öffentlichen Auftraggebers, das Angebot der antragstellenden …….. Bietergemeinschaft mit der Begründung von der Wertung auszuschließen, dass das Angebot unter Verstoß gegen Artikel 17 des Gesetzes Nr. 4734 über die öffentliche Auftragsvergabe abgegeben worden sei, rechtmäßig war, wurde festgestellt, dass die betreffende Rüge der Antragstellerin unbegründet ist.”

Auch die Entscheidung der Dreizehnten Kammer des Staatsrats vom 08.04.2021 mit den Nummern E:2021/616, K:2021/1274, wonach das Herunterladen der Vergabeunterlagen über dieselbe IP-Adresse durch zwei verschiedene Bieter, die Angebote für dieselbe Ausschreibung abgeben werden, selbst wenn dies an unterschiedlichen Tagen erfolgt, unter Verhaltensweisen fällt, die den Wettbewerb behindern können, lautet: “…Aus den angeführten Vorschriften ergibt sich, dass bei Ausschreibungen verschiedene Handlungen oder Verhaltensweisen verboten sind und dass auch Verhaltensweisen, die den Wettbewerb beeinflussen, zu den in diesem Rahmen genannten Handlungen und Verhaltensweisen gehören. 

Die eindeutigen Nummern, die mit dem Internet verbundene Einheiten zur Kommunikation untereinander verwenden, werden als Internetprotokolladressen (IP-Adressen) bezeichnet. Das IP-Protokoll sorgt durch die Adressierung der mit dem Internet verbundenen Geräte dafür, dass die zu empfangenden oder zu versendenden Datenpakete innerhalb des Netzwerks ordnungsgemäß an die Zieladressen weitergeleitet werden. Jedes mit dem Internet verbundene Gerät muss über eine IP-Adresse verfügen (Internetseite der Behörde für Informations- und Kommunikationstechnologien). Aus der Prüfung der Akte geht hervor, dass bei der aufgrund des Gleichbehandlungsgrundsatzes vorgenommenen Prüfung aller Bieter, die Angebote für die von der Generaldirektion für Gesundheitsinvestitionen am 11/11/2019 im offenen Verfahren durchgeführte streitgegenständliche Ausschreibung abgegeben hatten, festgestellt wurde, dass ein anderes Unternehmen, das ein Angebot abgegeben hatte, und das klagende Unternehmen die Unterlagen über dieselbe IP-Adresse heruntergeladen hatten.

Da demnach zu berücksichtigen ist, dass das Herunterladen der Vergabeunterlagen durch zwei verschiedene Bieter, die Angebote für dieselbe Ausschreibung abgeben werden, unter Nutzung desselben Internetanschlusspunktes selbst an unterschiedlichen Tagen zu den Verhaltensweisen gehört, die den Wettbewerb beeinflussen können, ist die streitgegenständliche Handlung, mit der das Angebot der Bietergemeinschaft, an der das klagende Unternehmen beteiligt ist, unter Berücksichtigung des genannten Umstands von der Wertung ausgeschlossen wurde, nicht rechtswidrig; die Entscheidung des Verwaltungsgerichts, die streitgegenständliche Handlung aufzuheben, ist dagegen rechtlich unzutreffend.” 

IV-Ergebnis
Die Beteiligung mehrerer Unternehmen am Vergabeverfahren durch das Herunterladen von Unterlagen über dieselbe IP-Adresse zeigt, dass verbotene Handlungen und Verhaltensweisen vorliegen. In diesem Fall wird gegen die genannten Bieter gemäß Artikel 58 des Gesetzes Nr. 4734 ein Ausschluss von der Teilnahme an Ausschreibungen aller öffentlichen Einrichtungen und Organisationen einschließlich der ausgenommenen Einrichtungen für mindestens ein und höchstens zwei Jahre verhängt.

Aus den genannten Gründen ist es wichtig, dass Bieter, die eine Teilnahme an elektronischen Vergabeverfahren erwägen, solche verbotenen Handlungen oder Verhaltensweisen vermeiden, damit sie nicht dem Risiko eines Ausschlusses von Ausschreibungen ausgesetzt werden. 06.11.2024 

Ruhi ARSLAN                                         Işıl KILIÇ EROL
Experte für öffentliche Verwaltung                         Rechtsanwältin
Berater für Vergabeverfahren und Verträge