Grenzen des Begriffs „Verstoß gegen die Geschäfts- und Berufsethik“ im Vergaberecht

Grenzen des Begriffs “Verstoß gegen die Geschäfts- und Berufsethik” im Vergaberecht   

I-Zweck und Umfang des Artikels
Einige in den Vergabevorschriften festgelegte Beschränkungen werden bei der Angebotswertung fehlerhaft ausgelegt, was zum Ausschluss der am Vergabeverfahren teilnehmenden Bieter führt. Zu den von öffentlichen Auftraggebern häufig unvollständig oder fehlerhaft angewandten Maßnahmen gehört der Ausschluss von Bietern unter Berufung auf “gegen die Geschäfts- und Berufsethik verstoßende Tätigkeiten” bei Verträgen, die sie innerhalb der letzten fünf Jahre für denselben Auftraggeber ausgeführt haben.  
Die Geschäftsethik bestimmt in der Literatur die korrekten, ehrlichen, fairen und verantwortungsvollen Verhaltensweisen, die natürliche und juristische Personen im Geschäftsleben einzuhalten haben. Die Berufsethik umfasst demgegenüber die ethischen Grundsätze, die Angehörige einer bestimmten Berufsgruppe einhalten müssen.  
In diesem Artikel werden wir darlegen, welche Verhaltensweisen bei vergebenen Aufträgen gegen die Geschäfts- und Berufsethik verstoßen können, und versuchen, unvollständige und fehlerhafte Maßnahmen in Vergabeverfahren anhand von Beispielen zu erläutern. 

II-Was ist nach den Vergabevorschriften ein Verstoß gegen die Geschäfts- und Berufsethik?
Von Unternehmen, die öffentliche Aufträge übernehmen, wird erwartet, dass sie bei der Ausführung öffentlicher Verträge im Einklang mit der Geschäfts- und Berufsethik, also ehrlich, zuverlässig und verantwortungsbewusst, handeln. Die Beschränkungen hinsichtlich “gegen die Geschäfts- und Berufsethik verstoßender Tätigkeiten” bei vergebenen Aufträgen sind in ihren Grundzügen in den Vergabevorschriften geregelt. Artikel 10 Absatz 4 Buchstabe (f) des Gesetzes Nr. 4734 über die öffentliche Auftragsvergabe bestimmt: “Bieter, auf die einer der nachstehend genannten Umstände zutrifft, werden vom Vergabeverfahren ausgeschlossen: ….f) diejenigen, bei denen der öffentliche Auftraggeber nachweist, dass sie innerhalb der letzten fünf Jahre vor dem Datum des Vergabeverfahrens bei der Ausführung von Arbeiten für den Auftraggeber gegen die Geschäfts- oder Berufsethik verstoßende Tätigkeiten ausgeübt haben…”
Artikel 17 der Allgemeinen Bekanntmachung über die öffentliche Auftragsvergabe enthält folgende Regelung: “… 17.8.1. Verhaltensweisen, die wegen verbotener Handlungen und Verhaltensweisen während der Ausführung der gegenüber dem Auftraggeber übernommenen Leistung gegen die Geschäfts- und Berufsethik verstoßen, sind gesondert von den in Artikel 17 des Gesetzes Nr. 4734 genannten Handlungen und Verhaltensweisen zu beurteilen. 
17.8.2. Die in Artikel 25 des Gesetzes Nr. 4735 aufgeführten verbotenen Handlungen und Verhaltensweisen sowie Handlungen und Verhaltensweisen, die zwar nicht darunter fallen, jedoch gegen die Vertragsbestimmungen verstoßen oder dem Auftraggeber einen Schaden zufügen, oder Verhaltensweisen von Auftragnehmern, die gegen die ihnen aufgrund ihrer Tätigkeit oder ihres Berufs durch geltende Gesetze auferlegten Pflichten verstoßen, können als gegen die Geschäfts- und Berufsethik verstoßende Tätigkeiten beurteilt werden. Nimmt jedoch ein Bieter, gegen den wegen der in Artikel 25 Buchstabe (f) des Gesetzes Nr. 4735 genannten Handlung “Nichterfüllung der Verpflichtung im Einklang mit den Vergabeunterlagen und Vertragsbestimmungen, außer bei höherer Gewalt” eine Ausschlussentscheidung ergangen ist, an einem Vergabeverfahren des Auftraggebers teil, der die Ausschlussentscheidung erlassen hat, gilt Folgendes:
 i- Damit dieser Bieter gemäß Artikel 10 Absatz 4 Buchstabe (f) des Gesetzes Nr. 4734 vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden kann, ist in jedem Einzelfall unter Berücksichtigung seiner besonderen Umstände zu beurteilen, ob das Verhalten dieses Bieters gegen die Geschäfts- und Berufsethik verstößt; das Ermessen liegt hierbei beim Auftraggeber.
ii- Auch der Ausschluss dieses Bieters gemäß Artikel 10 Buchstabe (f) ist nur möglich, wenn der öffentliche Auftraggeber nachweisen kann, dass der Bieter bei der Ausführung von Arbeiten für ihn Tätigkeiten ausgeübt hat, die gegen die Geschäfts- und Berufsethik verstoßen.”  

        Wie sich aus den vorstehenden Regelungen ergibt, müssen diejenigen, die an einem Vergabeverfahren teilnehmen wollen, bei Verträgen, die sie innerhalb der vorangegangenen fünf Jahre ausgeführt haben, die Geschäfts- und Berufsethik eingehalten haben. Andernfalls wird der Bieter ausgeschlossen. Es ist ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass die Bietersicherheit von Personen, bei denen ein solches regelwidriges Verhalten festgestellt wird, nicht als Einnahme verbucht und gegen sie kein Ausschluss von Vergabeverfahren verhängt wird.   

III-Wie müssen öffentliche Auftraggeber das Vorliegen von Verstößen gegen die Geschäfts- oder Berufsethik beurteilen? 
Wie sich aus der oben erläuterten Regelung der Allgemeinen Bekanntmachung über die öffentliche Auftragsvergabe ergibt, haben öffentliche Auftraggeber bei der Ausübung ihres Ermessens zur Feststellung eines Verstoßes gegen die Geschäfts- und Berufsethik bestimmte Grundsätze einzuhalten. Diese sind: 

• Ob das Verhalten des Bieters gegen die Geschäfts- und Berufsethik verstößt, ist unter Berücksichtigung der besonderen Umstände jedes Einzelfalls zu beurteilen. Das Ermessen liegt hierbei beim Auftraggeber. 
• Auch der Ausschluss dieses Bieters gemäß Artikel 10 Buchstabe (f) ist nur möglich, wenn der öffentliche Auftraggeber nachweisen kann, dass der Bieter bei der Ausführung von Arbeiten für ihn Tätigkeiten ausgeübt hat, die gegen die Geschäfts- und Berufsethik verstoßen.

Öffentliche Auftraggeber, die in Vergabeverfahren ihr Ermessen ausüben, müssen Zuschlagsentscheidungen zunächst im Sinne des öffentlichen Interesses treffen. Auch Artikel 5 des Gesetzes Nr. 4734 mit der Überschrift „Grundprinzipien“ schreibt vor, dass Vergabemaßnahmen unter Wahrung des öffentlichen Interesses durchzuführen sind. Es ist jedoch ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass diese den Auftraggebern eingeräumte Befugnis nicht unbegrenzt ist.
Der Begriff des Verstoßes gegen die Geschäfts- und Berufsethik beinhaltet äußerst schwerwiegende Vorwürfe. Dennoch kann nicht jede Handlung eines Auftragnehmers während der Vertragsausführung, die gegen die Vergabeunterlagen verstößt, als Verstoß gegen die Geschäfts- oder Berufsethik beurteilt werden.  Auch einschlägige Gerichtsentscheidungen enthalten entsprechende Feststellungen. Das Thema dieses Artikels ist anhand tatsächlich eingetretener Ereignisse und ergangener Gerichtsentscheidungen zu behandeln. VERSTOSS GEGEN DIE GESCHÄFTS- UND BERUFSETHIK 

Tatsächlicher Fall und Präzedenzentscheidung-1: Bei dem vom Auftraggeber durchgeführten Vergabeverfahren über die "Beschaffung und Verteilung von Verpflegungspaketen an Personal, das für die Dauer von 24 Monaten (730 Tagen) in Zügen tätig ist" wurde die Klägerin S… Yemek Ltd. Şti. wegen Verhaltensweisen bei früheren Verträgen des Auftraggebers, die gegen die Geschäfts- und Berufsethik verstießen, ausgeschlossen. Hinsichtlich der Klägerin wurden folgende Feststellungen getroffen: 

• am 19/11/2021 in Malatya "Das Material entsprach nicht der in den Spezifikationen geforderten Qualität; statt gefüllter Weinblätter wurden Borlottibohnen geliefert",
• am 13/06/2023 in Eskişehir "Der Verteilungsort wurde überflutet; es wurden keine Vorkehrungen getroffen",
• am 14/06/2023 in Kayseri "Die Anstrich- und Tüncharbeiten wurden unvollständig gelassen; es wurde kein geschlossener Schrank bereitgestellt", 
• am 05/10/2024 in Kapıkule "Es wurden Produkte in unvollständiger Menge geliefert",
• am 06/11/2024 in Adana "Im Brot wurde ein Bein einer Kakerlake gefunden",
• am 14/05/2024 in Kapıkule "Der Kaşar-Käse war verdorben”,

Hinsichtlich M… Yemek A.Ş., des Partners der Klägerin in der Bietergemeinschaft, wurden folgende Feststellungen getroffen:

• am 25/11/2020 in Kayseri "Statt Kaşar-Käse wurde Toastkäse geliefert, statt 40 g Oliven wurden 20 g Oliven geliefert, statt 20 g Butter wurden 10 g Butter geliefert, statt eines Milchfettanteils von %3 wurde ein Anteil von %2,5 geliefert",
• am 22/12/2020 in Tavşanlı "Das Paket enthielt verschimmelten Käse",
• am 03/01/2021 in Sivas "Thunfisch und Oliven schmeckten verdorben",
• am 21/10/2021 in Kayseri "Das Personal für die Verteilung der Verpflegungspakete verhielt sich unangemessen" 

Es wurde festgestellt, dass entsprechende Feststellungen und Beurteilungen vorgenommen, gegen die Auftragnehmer Sanktionsprotokolle erstellt und die vorgesehenen Vertragsstrafen von den Abschlagszahlungen der Auftragnehmer abgezogen worden waren. 

Der Staatsrat nahm folgende Beurteilung vor: “Die von beiden Unternehmen übernommenen Arbeiten befanden sich landesweit in unterschiedlichen geografischen Gebieten, die Arbeiten wiesen sowohl hinsichtlich des Ortes als auch der klimatischen Bedingungen unterschiedliche Merkmale auf, die Verteilung von Verpflegungspaketen an in Zügen tätiges Personal erforderte ihrer Art nach auch Tätigkeiten im Freien, was den Schutz der Produkte zeitweise erschweren konnte; innerhalb eines langen Zeitraums von 5 Jahren wurde bei beiden Unternehmen nur eine begrenzte Zahl von Verstößen festgestellt, und diese begrenzte Zahl von Feststellungen bedeutet, dass derartige Verstöße bei der Klägerin und ihrem Partner nicht regelmäßig vorkamen; die Verstöße erreichten weder ein Ausmaß, das eine Abmahnung des Auftraggebers im Rahmen einer Vertragskündigung erfordert hätte, noch eine Intensität, aufgrund derer sie als Verstoß gegen die Geschäfts- und Berufsethik anzusehen wären, 
damit eine Handlung als Verstoß gegen die Geschäfts- und Berufsethik im Sinne von Artikel 10 Absatz 4 Buchstabe (f) des Gesetzes Nr. 4734 eingestuft werden kann, muss sie hinsichtlich des Verschuldens eine bestimmte Intensität aufweisen, auch wenn sie nicht so schwerwiegend ist, dass sie einen Ausschluss erfordert; die im konkreten Fall festgestellten und innerhalb des Zeitraums von 5 Jahren nachweislich nicht wiederholten Handlungen, wonach das Material nicht der in den Spezifikationen geforderten Qualität entsprach, ein anderes als das im Plan vorgesehene Produkt geliefert wurde, für den Verteilungsort keine Vorkehrungen getroffen wurden, die Bedingungen am Verteilungsort nicht hinreichend gut waren, Produkte in unvollständiger Menge geliefert wurden und ein Produkt verdorben war, waren zwar so schwerwiegend, dass sie die Anwendung einer Vertragsstrafe rechtfertigten, jedoch nicht so schwerwiegend, dass sie als Verstoß gegen die Geschäfts- und Berufsethik anzusehen wären; tatsächlich wurde die Vertragsbeziehung nach Verhängung einer Vertragsstrafe durch den Auftraggeber fortgeführt; unter Berücksichtigung des großen Umfangs und der weiten geografischen Verbreitung der früheren Arbeiten sowie des langen Zeitraums von 5 Jahren wurde festgestellt, dass die Maßnahmen des Auftraggebers, mit denen das Angebot der von der Klägerin und M… Yemek A.Ş. gebildeten Bietergemeinschaft wegen eines Verstoßes gegen die Geschäfts- und Berufsethik ausgeschlossen wurde, …  rechtswidrig waren”. (Siehe Entscheidung der 13. Kammer des Staatsrats vom 16.06.2025, Nr. 2025/1365, K: 2025/2290)

Tatsächlicher Fall und Präzedenzentscheidung-2: Die Klägerin, die bei dem vom Auftraggeber durchgeführten Vergabeverfahren über die "Anmietung von 4 Kleinbussen mit Fahrer und 1 Personenkraftwagen" ein Angebot abgegeben hatte, war im Rahmen eines anderen, zuvor geschlossenen Vertrags von folgenden Feststellungen betroffen:

• Es wurde ein Protokoll darüber erstellt, dass die Vergütung des Personals mit einer Verzögerung von 3 Tagen gezahlt worden war; der Auftraggeber verhängte hierfür eine Vertragsstrafe, 
• Bei der Regionaldirektion Malatya wurde ein Fahrzeug einen Tag lang und bei der Regionaldirektion Kastamonu einen halben Tag lang nicht eingesetzt, 
• Bei der Regionaldirektion Konya konnte das Fahrzeug einen Tag lang nicht eingesetzt werden, weil der Fahrer die technischen Spezifikationen nicht eingehalten hatte; ferner lag ein Beleg darüber vor, dass ein Fahrzeug der Klägerin in der Zentrale in Ankara zweimal jeweils einen halben Tag lang nicht eingesetzt worden war, 
• Wegen vergleichbarer Ereignisse wurden von den Regionaldirektionen Ankara, Konya, Kastamonu und Malatya insgesamt zehn Protokolle über die Klägerin erstellt, 

dies wurde festgestellt. 

Der Auftraggeber schloss den Bieter gemäß der Bestimmung in Artikel 10 Absatz 4 Buchstabe (f) des Gesetzes Nr. 4734 über die öffentliche Auftragsvergabe aus, wonach "Bewerber und Bieter vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden, bei denen der öffentliche Auftraggeber nachweist, dass sie innerhalb der letzten fünf Jahre vor dem Datum des Vergabeverfahrens bei der Ausführung von Arbeiten für ihn Tätigkeiten ausgeübt haben, die gegen die Geschäfts- oder Berufsethik verstoßen". Der Bieter brachte die Angelegenheit daraufhin im Rahmen eines Nachprüfungsantrags vor die türkische Behörde für öffentliche Auftragsvergabe (KİK). Die Behörde entschied: “Es wurde festgestellt, dass sich die betreffenden Umstände, die bei der Durchführung der infolge der Vergabeverfahren geschlossenen Verträge festgestellt wurden, auch auf die von den regionalen Organisationseinheiten des Auftraggebers eigenständig durchgeführten Vergabeverfahren auswirken.” (Siehe Entscheidung des Ausschusses für öffentliche Auftragsvergabe Nr. 2013/UH.III-1768) Der ausgeschlossene Bieter brachte die Angelegenheit nach Ausschöpfung der verwaltungsrechtlichen Rechtsbehelfe vor Gericht.  

Der Staatsrat nahm folgende Beurteilung vor: “Die betreffenden Protokolle waren zur Erläuterung des Sachverhalts unzureichend; die Protokolle enthielten neben dem Hinweis auf einen Verstoß gegen die Bestimmungen des Arbeitsvertrags beziehungsweise dessen Nichterfüllung oder Unmöglichkeit der Erfüllung keine Angaben dazu, durch welche konkreten, mit der Geschäfts- und Berufsethik unvereinbaren Verhaltensweisen und auf welche Weise sich die darin genannten Handlungen verwirklicht hatten; aus den Protokollen ging nicht hervor, ob die Klägerin wegen der Vorfälle schriftlich oder mündlich verwarnt worden war; die aufgetretenen Störungen waren von sehr kurzer Dauer und wurden vom Auftragnehmer behoben; die wegen der verspäteten Zahlung an die Fahrer gegen den Auftragnehmer verhängte Vertragsstrafe wurde beglichen; es wurde nicht konkret dargelegt, dass die betreffenden Handlungen der Klägerin zu einem Schaden des öffentlichen Auftraggebers, einer Beeinträchtigung der öffentlichen Dienstleistung oder einem Zeitverlust, einer Verschlechterung der Dienstleistungsqualität oder einer Verschwendung öffentlicher Mittel geführt hatten, und gegen die Geschäfts- und Berufsethik verstoßende Verhaltensweisen der Klägerin wurden nicht nachgewiesen…” (Siehe Entscheidung der 13. Kammer des Staatsrats vom 17.09.2014, E: 2014/2429, K: 2014/2941)

IV-Ergebnis und Bewertung 
Bei der Beurteilung von Verstößen gegen die Bestimmungen des Gesetzes Nr. 4734 über die öffentliche Auftragsvergabe sowie gegen die Geschäfts- und Berufsethik ist die Verwaltungsgerichtsbarkeit zweifellos die letztentscheidende Instanz. Daher müssen öffentliche Auftraggeber Tätigkeiten, die gegen die Geschäfts- und Berufsethik verstoßen, zunächst im Rahmen der Entscheidungen des Staatsrats behandeln.
Unter Berücksichtigung der oben angeführten Entscheidungen ist davon auszugehen, dass Tätigkeiten, die gegen die Geschäfts- und Berufsethik verstoßen, unter folgenden Voraussetzungen vorliegen:

• Sie müssen innerhalb der letzten 5 (fünf) Jahre vor dem Vergabeverfahren bei einem für denselben Auftraggeber ausgeführten Vertrag begangen worden sein und hinsichtlich des Verschuldens eine bestimmte Intensität aufweisen, auch wenn sie nicht so schwerwiegend sind, dass sie einen Ausschluss erfordern,
• dieselben Verstöße müssen im Rahmen des Vertrags regelmäßig begangen worden sein, 
• die genannten Handlungen und Verhaltensweisen müssen konkret festgestellt worden sein und ein Ausmaß erreicht haben, das eine Abmahnung im Rahmen einer Vertragskündigung rechtfertigt,
• es muss konkret dargelegt worden sein, dass die betreffenden Handlungen zu einem Schaden des öffentlichen Auftraggebers, einer Beeinträchtigung der öffentlichen Dienstleistung oder einem Zeitverlust, einer Verschlechterung der Dienstleistungsqualität oder einer Verschwendung öffentlicher Mittel geführt haben,

        in diesen Fällen ist von ihrem Vorliegen auszugehen.
Es zeigt sich jedoch, dass es für öffentliche Auftraggeber äußerst schwierig ist, zwischen den in den Gesetzen Nr. 4734 und 4735 aufgeführten “verbotenen Handlungen und Verhaltensweisen” und “gegen die Geschäfts- und Berufsethik verstoßenden Tätigkeiten” zu unterscheiden und die richtigen Maßnahmen zu ergreifen. Der Ausschluss von Bietern durch öffentliche Auftraggeber, ohne die oben aufgeführten Gesichtspunkte zu berücksichtigen, hat zudem bestimmte rechtliche Folgen. Darüber hinaus können Bieter, die aus anderen als den von uns genannten Gründen vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden, Rechtsverluste erleiden. Daher ist es bei der Durchführung von Vergabeverfahren von Bedeutung, mit auf das Vergaberecht spezialisierten Rechtsanwälten oder Kanzleien Kontakt aufzunehmen.  01.09.2025

İlyas KILIÇ

Experte für öffentliche Verwaltung und Vergabeberater

Vorsitzender des Verwaltungsrats der Kılıç Kurumsal Danışmanlık A.Ş. 

Quellen:

BUCH: Ausschlussmaßnahmen im Verfahren der öffentlichen Auftragsvergabe

AUTOREN: Rechtsanwältin Işıl KILIÇ, Experte für öffentliche Verwaltung Ruhi ARSLAN