Häufige Fehler bei der Prüfung ungewöhnlich niedriger Angebote in Vergabeverfahren für Dienstleistungen und Lösungswege

Häufige Fehler bei der Prüfung ungewöhnlich niedriger Angebote in Vergabeverfahren für Dienstleistungen und Lösungswege    

I-Zweck und Umfang des Artikels
Nach dem Gesetz Nr. 4734 über die öffentliche Auftragsvergabe gilt der Grundsatz, den Zuschlag nicht dem niedrigsten Angebot, sondern der Person mit dem “wirtschaftlich günstigsten Angebot” zu erteilen. Bei Dienstleistungen wird das wirtschaftlich günstigste Angebot bestimmt, indem anhand des geschätzten Auftragswerts und der Angebote der Bieter über die “EKAP-Tools zur Schwellenwertberechnung” der “Schwellenwert” berechnet und bei Bietern, deren Angebote unter dem errechneten Schwellenwert liegen, eine “Prüfung ungewöhnlich niedriger Angebote” durchgeführt wird. Auch wenn dies nicht Gegenstand dieses Artikels ist, gibt es je nach Besonderheiten des Vergabeverfahrens auch Verfahren, bei denen Bieter unterhalb des Schwellenwerts ohne eine Prüfung ungewöhnlich niedriger Angebote unmittelbar ausgeschlossen werden.  
Nachdem der öffentliche Auftraggeber den Schwellenwert berechnet hat, ist er verpflichtet, bei den Bietern unterhalb des Schwellenwerts eine Prüfung ungewöhnlich niedriger Angebote durchzuführen, sofern dies in den Vergabeunterlagen festgelegt wurde. Gegenstand dieses Artikels ist es, anhand tatsächlich aufgetretener Fälle die fehlerhaften Maßnahmen zu erläutern, die öffentliche Auftraggeber bei der Prüfung ungewöhnlich niedriger Angebote in Vergabeverfahren für Dienstleistungen ergreifen.  

II-Regelungen zur Prüfung ungewöhnlich niedriger Angebote für Dienstleistungen im Vergaberecht
Der wichtigste Gesichtspunkt, den öffentliche Auftraggeber bei der Anforderung einer Erläuterung zu ungewöhnlich niedrigen Angeboten beachten müssen, ist die Bestimmung in Artikel 5 mit der Überschrift Grundprinzipien des Gesetzes Nr. 4734 über die öffentliche Auftragsvergabe: “Die öffentlichen Auftraggeber sind bei Vergabeverfahren nach diesem Gesetz dafür verantwortlich, Transparenz, Wettbewerb, Gleichbehandlung, Zuverlässigkeit, Vertraulichkeit, öffentliche Kontrolle, die rechtzeitige Deckung des Bedarfs zu angemessenen Bedingungen sowie die effiziente Verwendung der Mittel zu gewährleisten.” Denn ohne Beachtung der im Gesetz festgelegten Grundsätze kann eine Vergabemaßnahme nicht im öffentlichen Interesse durchgeführt werden.
Die bei ungewöhnlich niedrigen Angeboten vorzunehmenden Prüfungen können wiederum im Rahmen der Bestimmung des Artikels 38 des Gesetzes mit der Überschrift Ungewöhnlich niedrige Angebote durchgeführt werden: “Nachdem die Vergabekommission die eingereichten Angebote bewertet hat, ermittelt sie diejenigen Angebote, deren Preis im Verhältnis zu den übrigen Angeboten oder zu dem vom Auftraggeber ermittelten geschätzten Auftragswert ungewöhnlich niedrig ist. Bevor sie diese Angebote ablehnt, fordert sie die Bieter innerhalb der von ihr festgelegten Frist schriftlich zur Vorlage von Einzelheiten zu den Bestandteilen auf, die sie für das Angebot als wesentlich erachtet.” Form und Verfahren der vom Auftraggeber bei Bietern unterhalb des Schwellenwerts durchzuführenden Prüfung sind in Artikel 79 der Allgemeinen Bekanntmachung über die öffentliche Auftragsvergabe (KİGT) geregelt. Nach der KİGT gilt: “In dem Schreiben, mit dem Erläuterungen zu ungewöhnlich niedrigen Angeboten angefordert werden, müssen die wesentlichen Angebotsbestandteile, auf die sich die Erläuterungen der Bieter stützen sollen, so bezeichnet werden, dass sie für alle Bieter dieselben Elemente umfassen. Den Bietern wird für die Vorlage der Erläuterung zum ungewöhnlich niedrigen Angebot eine angemessene Frist von mindestens drei (3) Arbeitstagen eingeräumt.”
Sofern in den Vergabeunterlagen vorgesehen ist, dass eine Prüfung durchgeführt wird, übermitteln die öffentlichen Auftraggeber den Bietern unterhalb des Schwellenwerts ein “Anforderungsschreiben zur Erläuterung des ungewöhnlich niedrigen Angebots”.  Mit diesem Schreiben werden die Bieter ungewöhnlich niedriger Angebote um ausführliche Erläuterungen zu den als wesentlich ermittelten Angebotsbestandteilen gebeten, sofern diese in der Bekanntmachung und den Vergabeunterlagen angegeben sind. Bieter, die keine Erläuterung abgeben oder abgeben können, werden von der Wertung ausgeschlossen.
Dass der öffentliche Auftraggeber bei der Prüfung ungewöhnlich niedriger Angebote die “wesentlichen Angebotsbestandteile” bestimmt, die für alle Bieter dieselben Elemente umfassen, erfolgt zweifellos im Rahmen der Bestimmungen der Vergabeunterlagen. Dies erfolgt anhand von Artikel 25 der Muster-Verwaltungsbedingungen mit der Überschrift “Im Angebotspreis enthaltene Aufwendungen”, der “Kostenpositionen im Einheitspreisverzeichnis” und der Merkmale in den technischen Spezifikationen unter Berücksichtigung der auftragsbezogenen Besonderheiten des Vertragsentwurfs. Die Angebotsbestandteile, die der öffentliche Auftraggeber bei der Prüfung ungewöhnlich niedriger Angebote festlegt, dürfen jedoch nicht sämtliche in den Bedingungen enthaltenen Kosten sein, aus denen sich das Angebot zusammensetzt, sondern müssen die daraus auszuwählenden “wesentlichen Angebotsbestandteile” sein!
Je nach Umfang der wesentlichen Angebotsbestandteile der ausgeschriebenen Dienstleistung wird die den Bietern einzuräumende Frist vom öffentlichen Auftraggeber festgelegt, wobei sie mindestens 3 (drei) Arbeitstage betragen muss. Bei der Festlegung dieser Frist sind jedoch Umfang und Anzahl der wesentlichen Angebotsbestandteile maßgeblich, zu denen Erläuterungen verlangt werden.      

III- Die wichtigsten Fehler der öffentlichen Auftraggeber bei der Prüfung ungewöhnlich niedriger Angebote für Dienstleistungen 
Halten sich öffentliche Auftraggeber bei der Prüfung ungewöhnlich niedriger Angebote für Dienstleistungen nicht an die oben genannten Rechtsvorschriften, haben die Bieter das Recht, eine Rüge beim Auftraggeber / einen Nachprüfungsantrag bei der KİK einzureichen und anschließend vor den Verwaltungsgerichten Klage zu erheben. Nach unseren Untersuchungen der Entscheidungen sowohl des Rates für öffentliche Auftragsvergabe als auch der Gerichte sind die häufigsten Fehler öffentlicher Auftraggeber bei der Prüfung ungewöhnlich niedriger Angebote: 

• Die den Bietern eingeräumten Fristen sind nicht angemessen, 
• die Prüfung wird nicht so durchgeführt, dass sie für alle Bieter dieselben Elemente umfasst, 
• die wesentlichen Angebotsbestandteile, auf die sich die Erläuterungen der Bieter stützen sollen, werden falsch bestimmt!

Diese Punkte sollen kurz erläutert werden:
Unangemessenheit der den Bietern einzuräumenden Fristen
Für die Erläuterung ungewöhnlich niedriger Angebote sehen die vergaberechtlichen Vorschriften vor, dass öffentliche Auftraggeber den Bietern eine Frist von mindestens 3 (drei) Arbeitstagen einräumen. Dies ist jedoch lediglich die festgelegte Mindestfrist. Bei Beschaffungen wie Verpflegungsdienstleistungen oder Fahrzeugmietdienstleistungen, bei denen sehr viele Kostenbestandteile zu erläutern sind, ist es angemessen, den Bietern eine längere als die Mindestfrist einzuräumen. Es ist festzustellen, dass manche öffentliche Auftraggeber den Bietern unterhalb des Schwellenwerts nicht einmal die Mindestfrist einräumen und Anträge auf Fristverlängerung ablehnen. Derartige Vergabemaßnahmen führen jedoch dazu, dass Bieter ausgeschlossen werden, die den ausgeschriebenen Auftrag zu einem niedrigeren Preis ausführen könnten, dass die Beschaffung teurer wird und dass der öffentlichen Hand ein Schaden entsteht. Vergleichbare Maßnahmen werden vom Rat für öffentliche Auftragsvergabe und von den Gerichten aufgehoben.

Keine Durchführung der Prüfung mit denselben Elementen für alle Bieter 
Die Durchführung der Prüfung zur Erläuterung ungewöhnlich niedriger Angebote mit denselben Elementen für alle Bieter bedeutet, dass die öffentlichen Auftraggeber die Grundsätze des “Wettbewerbs”, der “Zuverlässigkeit” und der “Gleichbehandlung” beachten. In diesem Rahmen dürfen öffentliche Auftraggeber von den Bietern unterhalb des Schwellenwerts weder die Erläuterung unterschiedlicher Kostenpositionen verlangen noch ihnen unterschiedliche Fristen einräumen. Vergleichbare Maßnahmen werden vom Rat für öffentliche Auftragsvergabe und von den Gerichten aufgehoben.

Falsche Bestimmung der den Erläuterungen der Bieter zugrunde zu legenden wesentlichen Angebotsbestandteile 
Anders als bei Bauaufträgen wurde bei Vergabeverfahren für Dienstleistungen nicht vorgesehen, die wesentlichen Angebotsbestandteile, deren Erläuterung von den zu prüfenden Bietern verlangt wird, vor dem Vergabeverfahren und nach einer einheitlichen Praxis festzulegen. Mit anderen Worten wurde es dem Ermessen der öffentlichen Auftraggeber überlassen, welche Angebotsbestandteile sie bei der Prüfung ungewöhnlich niedriger Angebote für Dienstleistungen prüfen! Daher können die wesentlichen Angebotsbestandteile, die von Bietern unterhalb des Schwellenwerts verlangt werden, von Auftraggeber zu Auftraggeber und von Vergabeverfahren zu Vergabeverfahren variieren! Dies führt dazu, dass bei den Erläuterungen zu ungewöhnlich niedrigen Angeboten Unsicherheiten bei den Bietern entstehen. Es kommt mitunter auch vor, dass wegen Prüfungen, bei denen anstelle der nicht erläuterbaren oder der “wesentlichen Angebotsbestandteile” die “gesamten Angebotsbestandteile” verlangt werden, keiner der Bieter unterhalb des Schwellenwerts eine Erläuterung zum ungewöhnlich niedrigen Angebot abgibt/abgeben kann.
Dass dieser Mangel bei Dienstleistungen in der Allgemeinen Bekanntmachung über die öffentliche Auftragsvergabe nicht behoben wird, führt in der Praxis dazu, dass Bieter unterhalb des Schwellenwerts keine Erläuterung zu ungewöhnlich niedrigen Angeboten abgeben können und dass die Grundsätze der “Transparenz”, des “Wettbewerbs”, der “Gleichbehandlung”, der “Zuverlässigkeit”, “der rechtzeitigen Deckung des Bedarfs zu angemessenen Bedingungen und der effizienten Verwendung der Mittel” nicht umgesetzt werden können.

IV- Tatsächlich aufgetretene Fälle und Entscheidungen des Rates zu Fehlern öffentlicher Auftraggeber bei der Prüfung ungewöhnlich niedriger Angebote für Dienstleistungen  
Tatsächlich aufgetretener Fall und Entscheidung des Rates-1: In der Entscheidung des Rates zu einem Fall, in dem die Bieter hinsichtlich der bei der Prüfung ungewöhnlich niedriger Angebote einzuräumenden Frist nicht gleichbehandelt wurden, wurde wie folgt entschieden: “Obwohl den Bietern gemäß den Erläuterungen der Allgemeinen Bekanntmachung über die öffentliche Auftragsvergabe bei der Prüfung ungewöhnlich niedriger Angebote durch öffentliche Auftraggeber eine Frist von mindestens 3 Arbeitstagen eingeräumt werden muss, ist festzustellen, dass diese Frist bei den vom Auftraggeber vorgenommenen Maßnahmen nicht eingehalten wurde. In diesem Rahmen sind sämtliche vom Auftraggeber vorgenommenen Maßnahmen zur Prüfung ungewöhnlich niedriger Angebote aufzuheben; von allen Bietern, deren Angebotspreis unterhalb des geschätzten Auftragswerts ohne Gewinn liegt, sind erneut Erläuterungen zu ungewöhnlich niedrigen Angeboten im Einklang mit der genannten Erläuterung der KİGT anzufordern; eine in der Vergabeakte enthaltene, jedoch nicht beim Auftraggeber registrierte Erläuterung ist außer Betracht zu lassen; sämtliche Maßnahmen zur Prüfung ungewöhnlich niedriger Angebote sind vom Auftraggeber erneut vorzunehmen und die infolge der erneut vorgenommenen Maßnahmen beim Auftraggeber registrierten Erläuterungen zu ungewöhnlich niedrigen Angeboten sind vom Auftraggeber zu bewerten. Ferner sind die im Bericht als rechtswidrig festgestellten Maßnahmen im Zusammenhang mit der Erläuterung ungewöhnlich niedriger Angebote (dass die Schreiben des Auftraggebers zur Anforderung einer Erläuterung ungewöhnlich niedriger Angebote nicht allen Bietern rechtskonform bekannt gegeben wurden, dass nach dem Schreiben des Auftraggebers vom 30.04.2012 ein Bieter dem Auftraggeber eine Erläuterung vorlegte, ohne das Schreiben zur Anforderung der Erläuterung zugestellt erhalten zu haben, dass die betreffende Erläuterung nicht beim Auftraggeber registriert wurde und dass der Zuschlag dem Bieter erteilt wurde, dessen Erläuterung zum ungewöhnlich niedrigen Angebot nicht registriert worden war) der übergeordneten Behörde, dem Ministerium …, zur Prüfung mitzuteilen.” (Siehe Entscheidung des Rates für öffentliche Auftragsvergabe vom 07.05.2012 mit der Nr. 2012/UH.III-2039)

Tatsächlich aufgetretener Fall und Entscheidung des Rates-2: In der Entscheidung des Rates zur fehlerhaften Bestimmung der wesentlichen Angebotsbestandteile durch den öffentlichen Auftraggeber, auf die sich die Erläuterungen der Bieter stützen sollen, wurde wie folgt entschieden: “Die in dem mit dem Nachprüfungsantrag beanstandeten Schreiben zur Prüfung ungewöhnlich niedriger Angebote als “…usw.… Reparatur… Ersatzteile… wie…” bezeichneten wesentlichen Angebotsbestandteile sind weit gefasst und unbestimmt; es werden Erläuterungen zu möglichen Kosten verlangt, deren Entstehung nicht sicher ist; die betreffenden wesentlichen Angebotsbestandteile ermöglichen keine Ausarbeitung, Bewertung und Prüfung mit denselben Elementen für alle Bieter. Daher wurde der Schluss gezogen, dass die Prüfung ungewöhnlich niedriger Angebote erneut durchzuführen ist, indem die vom Auftraggeber als für das Angebot wesentlich ermittelten Bestandteile im Anforderungsschreiben zur Erläuterung ungewöhnlich niedriger Angebote konkret und eindeutig bezeichnet werden, sodass bei den Bietern keine Unsicherheit entsteht.”  

Tatsächlich aufgetretener Fall und Entscheidung des Rates-3: In der Entscheidung des Rates für öffentliche Auftragsvergabe über die Verpflichtung öffentlicher Auftraggeber, die Prüfung so durchzuführen, dass keine Unsicherheit entsteht, wurde zusammenfassend wie folgt entschieden: “Die Bestimmung der wesentlichen Angebotsbestandteile in dem vom Auftraggeber erstellten Anforderungsschreiben zur Erläuterung ungewöhnlich niedriger Angebote liegt zwar im Ermessen des Auftraggebers, bei der Vornahme der Maßnahme müssen jedoch gemäß den Bestimmungen in Artikel 38 mit der Überschrift “Ungewöhnlich niedrige Angebote” des Gesetzes Nr. 4734 über die öffentliche Auftragsvergabe und den Erläuterungen in Artikel 79 mit der Überschrift “Bestimmung des Schwellenwerts und Bewertung ungewöhnlich niedriger Angebote bei Vergabeverfahren für Dienstleistungen” der Allgemeinen Bekanntmachung über die öffentliche Auftragsvergabe die als für das Angebot wesentlich ermittelten Kostenbestandteile eindeutig angegeben und die betreffenden wesentlichen Angebotsbestandteile, auf die sich die Erläuterungen der Bieter stützen sollen, so bezeichnet werden, dass sie für alle Bieter dieselben Elemente umfassen.
Bei der Prüfung des Anforderungsschreibens zur Erläuterung ungewöhnlich niedriger Angebote, das der Auftraggeber den drei Bietern übermittelt hat, deren Angebote nach den Feststellungen unter dem Schwellenwert lagen, wurde festgestellt, dass in Bezug auf die ausgeschriebenen Fahrzeuge die Formulierungen “Aufwendungen für die obligatorische Haftpflichtversicherung und sonstige Versicherungsaufwendungen” sowie “sonstige gegebenenfalls zur Erbringung dieser Dienstleistung anfallende Aufwendungen” verwendet wurden, dass aus diesen Formulierungen der Umfang der zu erläuternden Angebotsbestandteile nicht hervorgeht und dass bei gemeinsamer Betrachtung von Artikel 25 der Verwaltungsbedingungen und den vorstehend genannten Regelungen der technischen Spezifikationen die wesentlichen Angebotsbestandteile nicht eindeutig bestimmt wurden. Daher wurde festgestellt, dass es den Bietern nicht möglich ist, Erläuterungen zu ungewöhnlich niedrigen Angeboten vorzulegen, und dass die vorgelegten Erläuterungen zu ungewöhnlich niedrigen Angeboten nicht sachgerecht bewertet werden können.” (Siehe Entscheidung des Rates für öffentliche Auftragsvergabe vom 01.03.2023 mit der Nr. 2023/UH.I-430)

IV-Ergebnis und Bewertung 
Bei gemeinsamer Betrachtung des Gesetzes Nr. 4734 über die öffentliche Auftragsvergabe und der sekundären Rechtsvorschriften müssen öffentliche Auftraggeber, die bei Vergabeverfahren für Dienstleistungen eine Prüfung ungewöhnlich niedriger Angebote durchführen, im öffentlichen Interesse und im Einklang mit den Grundprinzipien handeln. Wie sich aus den oben dargestellten Praxisfällen ergibt, dürfen öffentliche Auftraggeber;

• bei der Prüfung ungewöhnlich niedriger Angebote ihr Ermessen nicht uneingeschränkt ausüben,
• müssen alle den geschätzten Auftragswert bildenden “als für das Angebot wesentlich festgestellten Bestandteile” ermitteln und im Rahmen der daraus bestimmten “wesentlichen Angebotsbestandteile” eine Prüfung ungewöhnlich niedriger Angebote durchführen,
• müssen sicherstellen, dass die festgelegten wesentlichen Angebotsbestandteile ebenfalls den Grundprinzipien des Gesetzes entsprechen und “für alle Bieter dieselben Elemente enthalten” ,

Dies ist festzustellen.  
In der Praxis ist zu beobachten, dass bei der Prüfung von Bietern, deren Angebote unter dem Schwellenwert liegen und ungewöhnlich niedrig sind, Maßnahmen vorgenommen werden, die diese Bieter an der Abgabe einer Erläuterung hindern. Unter Berücksichtigung der oben genannten Beispielfälle und der Entscheidungen des Ausschusses für öffentliche Auftragsvergabe ist offenkundig, dass derartige Praktiken zu Schäden für die öffentliche Hand führen.
Allerdings sind in der Allgemeinen Bekanntmachung über die öffentliche Auftragsvergabe für die Prüfung ungewöhnlich niedriger Angebote bei Dienstleistungen keine Methoden festgelegt worden, wie dies bei Bauleistungen der Fall ist. Die türkische Behörde für öffentliche Auftragsvergabe (KİK), die für die Ausgestaltung der sekundären Rechtsvorschriften zuständig ist, muss in der Allgemeinen Bekanntmachung über die öffentliche Auftragsvergabe detailliert regeln, nach welcher Methode öffentliche Auftraggeber im Rahmen der Prüfung ungewöhnlich niedriger Angebote bei Dienstleistungen die “wesentlichen Angebotsbestandteile” bestimmen müssen.
Bis zum Erlass einer Regelung zur Verbesserung der Praxis sind wir der Auffassung, dass die öffentlichen Auftraggeber bei der Bestimmung der “wesentlichen Angebotsbestandteile” von den Bietern nicht die Erläuterung sämtlicher Kosten verlangen sollten, aus denen sich der geschätzte Auftragswert zusammensetzt, sondern die Erläuterung der Kosten, die die Grundlage der ausgeschriebenen Leistung bilden, wie Arbeitskosten, Kraftstoff, Versicherung, Miete und Abschreibungen. So heißt es auch in der Entscheidung des Ausschusses für öffentliche Auftragsvergabe vom 11.01.2018 mit der Nummer 2018/UH.I-99: “Damit die Verfahren zur Prüfung ungewöhnlich niedriger Angebote bei Vergabeverfahren ordnungsgemäß abgeschlossen werden können, muss der öffentliche Auftraggeber den Bietern mit ungewöhnlich niedrigen Angeboten die als für das Angebot wesentlich festgestellten Bestandteile mitteilen. Auf diese Weise soll ermöglicht werden, dass die Bieter ordnungsgemäße Erläuterungen abgeben und der öffentliche Auftraggeber diese ordnungsgemäß bewertet. Denn der Versuch, selbst für das Angebot unwesentliche Kostenbestandteile entsprechend den Vorschriften des Rechts der öffentlichen Auftragsvergabe zu erläutern, kann die Prüfung ungewöhnlich niedriger Angebote in einer dem Zweck nicht entsprechenden Weise erschweren. Im Ergebnis muss der öffentliche Auftraggeber gemäß den Regelungen der Verwaltungsbedingungen und der technischen Spezifikationen sämtliche Kostenbestandteile bestimmen, daraus die für das Angebot wesentlichen Kostenbestandteile ermitteln und von dem Bieter, dessen Angebot ungewöhnlich niedrig ist, eine Erläuterung zu diesen Bestandteilen verlangen...”   04.09.2025

İlyas KILIÇ

Fachmann für öffentliche Verwaltung und Vergabeberater

Vorsitzender des Verwaltungsrats der Kılıç Kurumsal Danışmanlık A.Ş.

Quellen:

Einschlägiges Buch: Ermittlung, Prüfung und Erläuterung ungewöhnlich niedriger Angebote bei öffentlichen Vergabeverfahren

Autoren: Rechtsanwältin Işıl KILIÇ, Murat AŞKIN