Höhere Gewalt

Nach Unterzeichnung des Vergabevertrags können Umstände eintreten, unter denen Auftragnehmer den Vertrag nicht erfüllen können. Beispielsweise kann der Auftragnehmer aufgrund einer Änderung der Rechtsvorschriften, des Fundes eines historischen Denkmals auf dem Gelände usw. die Leistung entweder überhaupt nicht oder nicht fristgerecht erbringen. Es erscheint weder für den öffentlichen Auftraggeber noch für den Auftragnehmer möglich, solche Ereignisse im Voraus vorherzusehen und zu verhindern. In diesem Beitrag werden die von der türkischen Behörde für öffentliche Auftragsvergabe (KİK) bestimmten Fälle höherer Gewalt sowie die vom Auftragnehmer und vom öffentlichen Auftraggeber zu beachtenden Punkte behandelt. 

 

In Artikel 10 des Gesetzes Nr. 4735 über öffentliche Auftragsverträge mit der Überschrift HÖHERE GEWALT sind die Umstände, die als höhere Gewalt anerkannt werden können, wie folgt aufgeführt:

 

a)  Naturkatastrophen.

b)  Rechtmäßiger Streik.

c)  Allgemeine Epidemie.

d)  Erklärung einer teilweisen oder allgemeinen Mobilmachung.

e)  Sonstige vergleichbare Fälle, die erforderlichenfalls von der Behörde bestimmt werden.

 

Damit die oben genannten Umstände vom öffentlichen Auftraggeber als höhere Gewalt anerkannt werden können, unter anderem zur Gewährung einer Fristverlängerung oder zur Kündigung des Vertrags, müssen sie zwingend nicht auf einem Verschulden des Auftragnehmers beruhen, die Erfüllung der Verpflichtung verhindern, vom Auftragnehmer nicht aus eigener Kraft beseitigt werden können, innerhalb von zwanzig Tagen nach Eintritt der höheren Gewalt vom Auftragnehmer dem öffentlichen Auftraggeber schriftlich mitgeteilt und von den zuständigen Stellen dokumentiert werden.” 

In Artikel 25.3. der Allgemeinen Bekanntmachung über die öffentliche Auftragsvergabe mit der Überschrift VON DER TÜRKISCHEN BEHÖRDE FÜR ÖFFENTLICHE AUFTRAGSVERGABE BESTIMMTE FÄLLE HÖHERER GEWALT heißt es ebenfalls:

“…25.3.2. Höhere Gewalt im Sinne des Gesetzes Nr. 4735 bezeichnet Umstände, die den Auftragnehmer daran hindern, die vertragsgegenständliche Leistung unter den im Vertrag festgelegten Bedingungen zu erbringen. Verhindern die in diesem Artikel aufgeführten Umstände die Erfüllung der Verpflichtung, muss der Auftragnehmer innerhalb der vorgesehenen Frist beim öffentlichen Auftraggeber einen Antrag wegen höherer Gewalt stellen. Die Befugnis und Verantwortung, über den Antrag des Auftragnehmers im Rahmen der Rechtsvorschriften zu entscheiden, liegt beim öffentlichen Auftraggeber. Liegen die im zweiten Absatz des genannten Gesetzesartikels aufgeführten Voraussetzungen vor, kann der öffentliche Auftraggeber nach seiner Prüfung entscheiden, wegen höherer Gewalt eine Fristverlängerung zu gewähren oder den Vertrag zu kündigen. Bei Anträgen auf Fristverlängerung muss der Auftragnehmer beispielsweise innerhalb von 20 Tagen nach Eintritt der höheren Gewalt einen Antrag beim öffentlichen Auftraggeber stellen und die Ereignisse, die höhere Gewalt begründen, dokumentieren. Der öffentliche Auftraggeber muss prüfen, ob das eingetretene Ereignis eine Verzögerung der Leistung verursacht hat und ob diese Verzögerung auf einem Verschulden des Auftragnehmers beruht, und entsprechend entscheiden.

 

25.3.3. Betrifft ein Antrag eines Auftragnehmers an den öffentlichen Auftraggeber einen anderen Grund als die unter (a), (b), (c) und (d) genannten Fälle und liegen die weiteren in diesem Artikel aufgeführten Voraussetzungen vor, kann der öffentliche Auftraggeber bei der Behörde beantragen, den betreffenden Umstand nach Buchstabe (e) als höhere Gewalt einzustufen. Um unnötigen Schriftverkehr bei Anträgen an die Behörde zu vermeiden, sind die vom Auftragnehmer dem öffentlichen Auftraggeber zur Dokumentation der seinen Antrag wegen höherer Gewalt begründenden Ereignisse vorgelegten Unterlagen sowie gegebenenfalls die Unterlagen zu übersenden, die der öffentliche Auftraggeber bei seiner Prüfung erlangt hat; außerdem ist die Auffassung des öffentlichen Auftraggebers zu der Angelegenheit eindeutig darzulegen.

 

25.3.4. Die türkische Behörde für öffentliche Auftragsvergabe nimmt eine allgemeine Bestimmung der sonstigen vergleichbaren Fälle vor, die im Rahmen von Buchstabe (e) des genannten Gesetzesartikels als höhere Gewalt anerkannt werden können. Bei Betrachtung der in Artikel 10 Buchstaben (a), (b), (c) und (d) des Gesetzes Nr. 4735 aufgeführten Fälle höherer Gewalt ist offensichtlich, dass sowohl die Voraussetzung der Unvorhersehbarkeit als auch die der Unvermeidbarkeit gleichzeitig erfüllt sein müssen. Auch für die von der Behörde im Rahmen von Buchstabe (e) des genannten Artikels zu bestimmenden “sonstigen vergleichbaren Fälle” müssen diese beiden Kriterien gleichzeitig erfüllt sein. Dementsprechend muss der Umstand, dessen Einstufung als höhere Gewalt beantragt wird, bei Anträgen der öffentlichen Auftraggeber sowohl das Kriterium der Unvorhersehbarkeit als auch das der Unvermeidbarkeit erfüllen.

 

25.3.5. Bei zahlreichen Anträgen an die Behörde zeigt sich, dass der Umstand, dessen Anerkennung als höhere Gewalt beantragt wird, aus Sicht der Auftragnehmer die Kriterien der Unvorhersehbarkeit und Unvermeidbarkeit nicht erfüllt. Es ist beispielsweise offensichtlich, dass die Ergreifung der zur Erfüllung der vertragsgegenständlichen Leistung erforderlichen Maßnahmen in der Verantwortung des Auftragnehmers als umsichtiger Kaufmann liegt. In diesem Rahmen müssen Bieter, die nach Lektüre und Annahme der Bedingungen der Vergabeunterlagen ein Angebot abgeben, die Vorbereitungs- und Planungsarbeiten, die ihnen eine den Vergabeunterlagen entsprechende Ausführung der ausgeschriebenen Leistung ermöglichen, im Voraus mit der Verantwortung eines umsichtigen Kaufmanns so durchführen, dass die Erfüllung der ausgeschriebenen Leistung nicht erschwert wird. Dementsprechend müssen die öffentlichen Auftraggeber bei der Prüfung der bei ihnen eingereichten Anträge auch beurteilen, ob der Antragsgegenstand für die Auftragnehmer im Voraus vorhersehbar und vermeidbar war; bei Anträgen, die diese Voraussetzungen nicht erfüllen, darf die Behörde nicht angerufen werden…”.

 

Die Bestimmungen zur Fristverlängerung wegen höherer Gewalt werden in den Muster-Verwaltungsbedingungen und Musterverträgen auch unter der Überschrift “Fälle und Voraussetzungen für die Gewährung einer Fristverlängerung” festgelegt. 

 

Zusammenfassend müssen beim Eintritt unvorhersehbarer und unvermeidbarer Ereignisse, die von KİK im Rahmen von Artikel 10 Buchstabe (e) des Gesetzes Nr. 4735 bestimmt werden, folgende Voraussetzungen gemeinsam erfüllt sein:

 

Der Umstand darf nicht auf einem Verschulden des Auftragnehmers beruhen,

er muss die Erfüllung der Verpflichtung verhindern,

der Auftragnehmer darf nicht in der Lage sein, dieses Hindernis zu beseitigen,

der Auftragnehmer muss den öffentlichen Auftraggeber innerhalb von zwanzig Tagen nach Eintritt der höheren Gewalt schriftlich informieren,

und der Umstand muss von den zuständigen Stellen dokumentiert werden.

 

Unseres Erachtens ist in den folgenden Fällen, die das Gesetz als höhere Gewalt einstuft, kein Antrag bei KİK erforderlich.

Naturkatastrophe (Artikel 1 des Gesetzes Nr. 7269 über die aufgrund von Katastrophen mit Auswirkungen auf das allgemeine Leben zu ergreifenden Maßnahmen und zu leistenden Hilfen bestimmt: “Bei Erdbeben (Erderschütterungen), Bränden, Überschwemmungen, Erdrutschen, Steinschlägen, Lawinen, Bergsenkungen und vergleichbaren Katastrophen finden die Bestimmungen dieses Gesetzes auf die zu ergreifenden Maßnahmen und zu leistenden Hilfen an Orten Anwendung, an denen Bauwerke und öffentliche Einrichtungen in einem das allgemeine Leben beeinträchtigenden Maß beschädigt wurden oder voraussichtlich beschädigt werden.” )

Rechtmäßige Streiks (In Artikel 25 des Gesetzes Nr. 2822 über Tarifverträge, Streiks und Aussperrungen wird der rechtmäßige Streik wie folgt definiert: “Ein Streik, der bei Entstehung einer Streitigkeit während des Abschlusses eines Tarifvertrags zum Schutz oder zur Verbesserung der wirtschaftlichen und sozialen Lage sowie der Arbeitsbedingungen der Arbeitnehmer im Einklang mit den Bestimmungen dieses Gesetzes durchgeführt wird, wird als rechtmäßiger Streik bezeichnet”. )

Allgemeine Epidemien,

teilweise oder allgemeine Mobilmachung.

Ebenso können bei solchen Ereignissen die Grundsätze für die Durchführung von Vergabeverfahren durch Erlasse, Beschlüsse des Ministerrats und Beschlüsse der Regulierungsbehörden landesweit festgelegt werden. 

 

Die von KİK bestimmten Fälle höherer Gewalt stellen einen der besonderen Gründe dar, die den Schuldner von der Haftung befreien. Die wichtigsten Merkmale höherer Gewalt sind unvermeidbare und unvorhersehbare Ereignisse, die nicht vom Auftragnehmer verursacht wurden und die Erfüllung der Verpflichtung verhindern. Das heißt, bei Ereignissen nach Artikel 10 Buchstabe (e) des Gesetzes Nr. 4735 kann vom Auftragnehmer nicht verlangt werden, seine Leistung zu erbringen oder innerhalb der Frist zu erbringen. Daher werden nachfolgend einige Ereignisse aufgeführt, die unter höhere Gewalt fallen beziehungsweise nicht darunter fallen.

 

Erster Beispielsfall: Stellen die zuständigen Stellen (Generaldirektion des staatlichen Wetterdienstes) fest, dass die während der Ausführungsfrist in der betreffenden Region saisonal auftretenden Niederschläge erheblich von den Durchschnittswerten der Vorjahre abweichen und die Grenzen der Vorhersehbarkeit überschreiten, sind die Kriterien der Unvorhersehbarkeit und Unvermeidbarkeit erfüllt. Der eingetretene Umstand kann daher im Rahmen von Artikel 10 Buchstabe (e) des Gesetzes Nr. 4735 als höhere Gewalt anerkannt werden.    

 

Zweiter Beispielsfall: Bei Ausschreibungen zur Beschaffung von Waren können die Nichtlieferung von Material durch das Lieferunternehmen an den Auftragnehmer oder ein Verkehrsunfall des Lieferfahrzeugs nicht im Rahmen von Artikel 10 Buchstabe (e) des Gesetzes Nr. 4735 als höhere Gewalt anerkannt werden. 

 

Dritter Beispielsfall: Der durch gesetzliche Regelungen verursachte Wegfall des Gegenstands der vertragsgegenständlichen Leistung, beispielsweise die Ausweisung der für die Bebauung vorgesehenen Fläche als Schutzgebiet oder Erdrutschgebiet, kann unseres Erachtens im Rahmen von Artikel 10 Buchstabe (e) des Gesetzes Nr. 4735 als höhere Gewalt anerkannt werden. 

 

Die VON DEN AUFTRAGNEHMERN ZU BEACHTENDEN PUNKTE bei Ereignissen, die nicht vom Auftragnehmer verursacht wurden und von keiner der beiden Parteien vorhergesehen oder verhindert werden konnten, sind nachfolgend aufgeführt:

Die Auftragnehmer müssen darlegen, dass die vertragsgegenständliche Leistung aufgrund “höherer Gewalt” nicht erbracht werden kann. Sie müssen also nachweisen, dass die Nichterfüllung des Vertrags nicht von ihnen verursacht wurde und unvorhersehbar sowie unvermeidbar war.

Sie müssen den öffentlichen Auftraggeber innerhalb von zwanzig Tagen nach Eintritt der höheren Gewalt (Artikel 10/e des Gesetzes) schriftlich informieren. Die Frist von 20 Tagen ist eine Ausschlussfrist; Anträge von Auftragnehmern, die diese Frist versäumen, werden nicht angenommen.

Direkt bei KİK eingereichte Anträge werden nicht angenommen. Der Antrag ist bei dem öffentlichen Auftraggeber einzureichen, mit dem der Vertrag geschlossen wurde.

Der die Vertragserfüllung verhindernde Umstand muss außerdem von den zuständigen Stellen dokumentiert werden. Beispielsweise muss bei einem Brand, der durch einen Blitzeinschlag in eine Fabrik verursacht wurde, ein Bericht der Feuerwehr eingeholt und dem öffentlichen Auftraggeber vorgelegt werden. Unseres Erachtens können jedoch Anträge, die bereits vor Unterzeichnung des Vertrags gestellt wurden, nicht im Rahmen von Artikel 10 Buchstabe (e) des Gesetzes bewertet werden.

Es muss festgestellt und mitgeteilt werden, ob das eingetretene Ereignis eine Verzögerung der Leistung verursacht hat. Hat beispielsweise ein durch Blitzeinschlag verursachter Brand nicht den Produktionsbereich der Fabrik, sondern deren Sozialeinrichtungen unbrauchbar gemacht, wird dieser Umstand nicht im Rahmen von Artikel 10/e des Gesetzes anerkannt.
 

Die von den öffentlichen Auftraggebern im Rahmen von Artikel 10 Buchstabe (e) des Gesetzes zu beachtenden Punkte sind nachfolgend aufgeführt:
Die Befugnis und Verantwortung, über den Antrag des Auftragnehmers im Rahmen der Rechtsvorschriften zu entscheiden, liegt beim öffentlichen Auftraggeber. Der öffentliche Auftraggeber darf jedoch bei Fragen, die in seinem eigenen Ermessen liegen, keine Entscheidung von KİK erwarten. Hat der öffentliche Auftraggeber beispielsweise nach Vertragsschluss die genehmigten Projekte für die Leistung nicht fristgerecht an den Auftragnehmer übergeben, darf er KİK nicht um eine Entscheidung darüber ersuchen, ob eine Fristverlängerung zu gewähren ist.

Es ist zu prüfen, ob das eingetretene Ereignis die Merkmale aufweist, die das Gesetz für höhere Gewalt vorsieht.

Es ist festzustellen, ob das eingetretene Ereignis eine Verzögerung der Leistung verursacht hat.

Die öffentlichen Auftraggeber müssen feststellen, dass die Nichterfüllung des Vertrags durch die Auftragnehmer nicht von diesen verursacht wurde und unvorhersehbar sowie unvermeidbar war.

Anträge des Auftragnehmers, die nicht innerhalb der Frist von 20 Tagen gestellt wurden, dürfen nicht berücksichtigt werden.

Ohne einen Antrag des Auftragnehmers dürfen öffentliche Auftraggeber nicht aus eigener Initiative Anträge wegen höherer Gewalt bei KİK stellen.

Die öffentlichen Auftraggeber müssen zusammen mit ihrem Antrag bei KİK die vom Auftragnehmer zur Dokumentation der seinen Antrag wegen höherer Gewalt begründenden Ereignisse vorgelegten Unterlagen, gegebenenfalls die bei ihrer eigenen Prüfung erlangten Unterlagen sowie ihre Auffassung zu der Angelegenheit übermitteln.

Werden bei Anträgen wegen höherer Gewalt wesentliche Punkte nicht angegeben oder wird der Antrag nicht fristgerecht gestellt, wird er abgelehnt.  

(Für ausführliche Informationen wenden Sie sich bitte an Kılıç Hukuk.)