Insolvenz eines Unternehmens einer Bietergemeinschaft während eines öffentlichen Auftragsvertrags

INSOLVENZ EINES UNTERNEHMENS EINER BIETERGEMEINSCHAFT WÄHREND EINES ÖFFENTLICHEN AUFTRAGSVERTRAGS

I- Einleitung
Öffentliche Auftragsverträge sind privatrechtliche Verträge zwischen öffentlichen Auftraggebern im Anwendungsbereich des Gesetzes Nr. 4734 über die öffentliche Auftragsvergabe (KİK) und Auftragnehmerunternehmen.
 Diese Verträge werden nach den Bestimmungen des Gesetzes Nr. 4735 über öffentliche Auftragsverträge (KİSK) durchgeführt. Parteien der KİSK-Verträge sind der öffentliche Auftraggeber und der Auftragnehmer. Je nach Art der vertragsgegenständlichen Leistung können Auftragnehmer als Bietergemeinschaft zusammengeschlossene Kapitalgesellschaften sein.
In unserem Artikel werden die Auswirkungen auf die Durchführung des öffentlichen Auftragsvertrags bewertet, wenn die Bietergemeinschaft des Auftragnehmers aus mehreren Kapitalgesellschaften besteht und eine dieser Gesellschaften insolvent wird.

II- Rechtsstellung der als Bietergemeinschaft vertragschließenden Unternehmen
Ein öffentlicher Auftragsvertrag ist ein Vertrag, der mit dem am Vergabeverfahren teilnehmenden und wirtschaftlich günstigsten Bieter geschlossen wird. Parteien dieses Vertrags sind der öffentliche Auftraggeber und der Auftragnehmer. Der Auftragnehmer kann eine einzelne natürliche oder juristische Person, aber auch eine aus mehreren Personen bestehende “Bietergemeinschaft” sein.  
Eine Bietergemeinschaft kann auch als eine durch Vereinbarung mehrerer natürlicher oder juristischer Personen zur Teilnahme am Vergabeverfahren gebildete “Bietergemeinschaft” oder als “Konsortium” definiert werden.  
Eine Bietergemeinschaft ist ein Zusammenschluss mehrerer natürlicher oder juristischer Personen mit dem Ziel, am Vergabeverfahren teilzunehmen und die vertragsgegenständliche Leistung gemeinsam zu erbringen. Ein Konsortium ist dagegen ein Zusammenschluss mehrerer natürlicher oder juristischer Personen, um im Rahmen ihrer jeweiligen Fachgebiete am Vergabeverfahren teilzunehmen und einen Vertrag zu schließen.
Jede Bietergemeinschaft, mit der ein Vertrag geschlossen wird, muss dem öffentlichen Auftraggeber eine gemeinsam unterzeichnete Verpflichtungserklärung vorlegen. Diese Erklärungen sind:

• die Erklärung der Bietergemeinschaft und
• die Konsortialerklärung.

Jeder Partner der Bietergemeinschaft, mit der ein Vertrag geschlossen wurde, muss diese Erklärung unterzeichnen und folgende Gewährleistung abgeben: “…Wir erklären, erkennen an und verpflichten uns, dass bei Tod, Insolvenz, schwerer Erkrankung, Inhaftierung oder Verurteilung zu einer freiheitsbeschränkenden Strafe eines Partners außer dem federführenden Partner/ koordinierenden Partner oder bei Auflösung der Bietergemeinschaft/des Konsortiums vor Abschluss der vertragsgegenständlichen Leistung der federführende/koordinierende Partner und die verbleibenden Partner der Bietergemeinschaft/des Konsortiums sämtliche Verpflichtungen und Verantwortlichkeiten für die Leistung einschließlich der Sicherheit übernehmen und die Leistung fertigstellen werden.”
Da die Insolvenz eines die Bietergemeinschaft bildenden Unternehmens während der Vertragsdurchführung die bedarfsgerechte und rechtzeitige Deckung des öffentlichen Bedarfs beeinträchtigt, ist dieser Fall in den vergaberechtlichen Vorschriften ausführlich geregelt. 

III- Bedeutung der Insolvenz von Unternehmen
Kapitalgesellschaften sind Aktiengesellschaften, Gesellschaften mit beschränkter Haftung und Kommanditgesellschaften auf Aktien.  Heutzutage nehmen überwiegend Gesellschaften mit beschränkter Haftung und Aktiengesellschaften an öffentlichen Vergabeverfahren teil. Die Insolvenz von Kapitalgesellschaften, die Vertragspartei sind, hat erhebliche rechtliche Folgen.
Insolvenz bedeutet begrifflich, dass das gesamte Vermögen des schuldnerischen Unternehmens liquidiert und gleichmäßig unter den Gläubigern verteilt wird. Mit der Insolvenzentscheidung endet die Verfügungsbefugnis des Unternehmens über sein Vermögen und geht auf die “Insolvenzverwaltung” über. Die juristische Person des Unternehmens tritt in das Liquidationsverfahren ein. Dadurch verlieren die Leitungsorgane des Unternehmens die Fähigkeit, die Vertragsbestimmungen zu erfüllen. Wird eines der Unternehmen einer Bietergemeinschaft insolvent, wird die Fortführung des öffentlichen Auftragsvertrags beeinträchtigt.
Das für die Entscheidung über die Insolvenz von Kapitalgesellschaften zuständige Gericht ist das “Handelsgericht erster Instanz”, in dessen Bezirk sich der Sitz des Unternehmens befindet. Stellt das Gericht fest, dass das Unternehmen überschuldet oder zahlungsunfähig ist, entscheidet es über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Diese Entscheidung wird mit Begründung abgefasst. Sie wird durch die Geschäftsstelle des Gerichts der Insolvenzverwaltung und den zuständigen Stellen mitgeteilt. Außerdem wird die Insolvenz des Unternehmens im Handelsregisterblatt und über die Anstalt für Presseanzeigen im Amtlichen Bekanntmachungsportal veröffentlicht.  Ist das für insolvent erklärte Unternehmen eines der Unternehmen der Bietergemeinschaft, die einen öffentlichen Vertrag durchführt, finden hinsichtlich des weiteren Schicksals des Vertrags neue Regelungen Anwendung. 

 IV- Insolvenz von Partnern bei öffentlichen Auftragsverträgen  
Die rechtlichen Folgen der Insolvenz von Unternehmen, welche die Bietergemeinschaft des Auftragnehmers bilden, während der Durchführung eines Vertrags nach dem KİSK sind im KİSK ausdrücklich geregelt. 

Artikel 18 KİSK mit der Überschrift “Tod, Insolvenz, schwere Erkrankung, Inhaftierung oder Verurteilung des Auftragnehmers bei einer Bietergemeinschaft” lautet: “Bei Verpflichtungen, die durch Bietergemeinschaften erfüllt werden, hindern der Tod, die Insolvenz, die schwere Erkrankung, die Inhaftierung, die Verurteilung zu einer freiheitsbeschränkenden Strafe oder die Auflösung einer die Bietergemeinschaft bildenden Person die Fortführung des Vertrags nicht. 

Wurde jedoch eine dieser Personen dem öffentlichen Auftraggeber als federführender oder koordinierender Partner gemeldet, wird bei Insolvenz, schwerer Erkrankung, Inhaftierung, Verurteilung zu einer freiheitsbeschränkenden Strafe oder Auflösung des federführenden oder koordinierenden Partners je nachdem, ob dieser eine natürliche oder juristische Person ist, der Vertrag gekündigt und gegen die Betroffenen nach den Artikeln 20 und 22 verfahren, ausgenommen der Ausschluss von Vergabeverfahren. ... 

Auf Vorschlag der anderen Partner innerhalb von dreißig Tagen nach Eintritt dieser Umstände und mit Zustimmung des öffentlichen Auftraggebers kann der Vertrag erneuert und die Leistung fortgesetzt werden, sofern die vom federführenden oder koordinierenden Partner für diese Leistung übernommenen Verantwortlichkeiten einschließlich der Sicherheit übernommen werden.

 Bei Tod, Insolvenz, schwerer Erkrankung, Inhaftierung, Verurteilung zu einer freiheitsbeschränkenden Strafe oder Auflösung eines Partners außer dem federführenden oder koordinierenden Partner erfüllen die anderen Partner die Verpflichtung, indem sie auch die diesem Partner durch die Leistung auferlegten Verantwortlichkeiten einschließlich der Sicherheit übernehmen…”, 

Artikel 20 KİSK mit der Überschrift “Kündigung des Vertrags durch den öffentlichen Auftraggeber” lautet: “In den nachstehend genannten Fällen kündigt der öffentliche Auftraggeber den Vertrag:

a) Wenn der Auftragnehmer seine Verpflichtung nicht gemäß den Vergabeunterlagen und Vertragsbestimmungen erfüllt oder die Leistung nicht fristgerecht abschließt und dieser Zustand trotz einer mindestens zehntägigen, ausdrücklich begründeten Abmahnung des öffentlichen Auftraggebers unter Anwendung der in den Vergabeunterlagen festgelegten Verzugsstrafe fortbesteht,  

 b) wenn während der Vertragsdurchführung festgestellt wird, dass der Auftragnehmer eine der in Artikel 25 aufgeführten verbotenen Handlungen oder Verhaltensweisen begangen hat, 

werden ohne weitere Protesterhebung die Vertragserfüllungssicherheit und gegebenenfalls zusätzliche Vertragserfüllungssicherheiten als Einnahmen vereinnahmt; der Vertrag wird gekündigt und abgerechnet, wobei die Abwicklung nach den allgemeinen Bestimmungen erfolgt.” 

Artikel 22 KİSK mit der Überschrift “KİSK, “Kündigung des Vertrags durch den öffentlichen Auftraggeber” lautet: “Wird der Vertrag nach den Artikeln 19, 20 und 21 gekündigt, werden die Vertragserfüllungssicherheit und gegebenenfalls zusätzliche Vertragserfüllungssicherheiten für den Zeitraum vom Tag ihrer Entgegennahme bis zum Tag ihrer Vereinnahmung nach dem vom Staatlichen Statistikinstitut veröffentlichten monatlichen Großhandelspreisindex angepasst. Die Differenz zwischen dem angepassten Betrag und dem Betrag der Vertragserfüllungssicherheit sowie gegebenenfalls der zusätzlichen Vertragserfüllungssicherheiten wird vom Auftragnehmer eingezogen.

Wurde die Sicherheit durch Abzüge von Abschlagszahlungen gestellt, wird der einbehaltene Betrag als Einnahme vereinnahmt; außerdem wird der auf die nach der Vertragskündigung nicht ausgeführte Leistungsmenge entfallende Sicherheitsbetrag nach Absatz 1 angepasst und vom Auftragnehmer eingezogen.

Als Einnahmen vereinnahmte Sicherheiten dürfen nicht mit Verbindlichkeiten des Auftragnehmers verrechnet werden.

Wird der Vertrag nach den Artikeln 19, 20 und 21 gekündigt, wird gegen die Auftragnehmer nach Artikel 26 verfahren. Außerdem hat der Auftragnehmer die dem öffentlichen Auftraggeber aufgrund der Vertragskündigung entstandenen Schäden und Verluste zu ersetzen.”

Diese Bestimmungen sind enthalten.

Wie aus den vorstehenden Bestimmungen hervorgeht, wird bei Insolvenz einer Kapitalgesellschaft der Bietergemeinschaft, die Auftragnehmer der Leistung ist, bezweckt, den Vertrag soweit wie möglich aufrechtzuerhalten, anstatt ihn zu kündigen. Daher ist ausdrücklich festgelegt, dass die Insolvenz eines der die Bietergemeinschaft bildenden Unternehmen die Fortführung des Vertrags nicht hindert. Für die Durchführung des Vertrags wurden jedoch bestimmte Voraussetzungen für den Partner vorgesehen, der anstelle des insolventen Partners die Leistung ausführen soll. 

V- Kündigung des Vertrags bei Insolvenz eines Partners der Bietergemeinschaft des Auftragnehmers 
Bei Insolvenz eines Unternehmens der Bietergemeinschaft wird danach verfahren, ob der insolvente Partner federführender, koordinierender oder sonstiger Partner ist.  

1-Insolvenz des federführenden oder koordinierenden Partners
Wurde der insolvente Partner dem öffentlichen Auftraggeber als federführender oder koordinierender Partner gemeldet und wird dieses Unternehmen insolvent, wird der Vertrag gekündigt und mit Ausnahme des Ausschlusses von Vergabeverfahren das Abwicklungsverfahren eingeleitet. Da die Vertragserfüllungssicherheit und die zusätzliche Vertragserfüllungssicherheit der Bietergemeinschaft den Charakter einer öffentlich-rechtlichen Forderung haben, werden sie angepasst und als Einnahmen vereinnahmt. Auf Vorschlag der anderen Partner innerhalb von 30 (dreißig) Tagen nach der Insolvenz des federführenden oder koordinierenden Partners und mit Zustimmung des öffentlichen Auftraggebers kann der Vertrag jedoch erneuert und die Leistung fortgesetzt werden, sofern die vom federführenden oder koordinierenden Partner für diese Leistung übernommenen Verantwortlichkeiten einschließlich der Sicherheit übernommen werden.
Wird innerhalb der in den Rechtsvorschriften vorgesehenen Frist von 30 (dreißig) Tagen auf Vorschlag der anderen Partner und mit Zustimmung des öffentlichen Auftraggebers der Vertrag erneuert und die Leistung fortgesetzt, wird der Vertrag nicht gekündigt und die Vertragserfüllungssicherheit nicht als Einnahme vereinnahmt. Unseres Erachtens muss die Frist von 30 (dreißig) Tagen am Tag der Insolvenz des federführenden/koordinierenden Partners (Datum der Insolvenzentscheidung) beginnen. (Siehe Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzgesetz m. 165)
Es ist hervorzuheben, dass die “Vertragserneuerung” bedeutet, dass auf Vorschlag der anderen Partner innerhalb von 30 (dreißig) Tagen nach der Insolvenz des federführenden/koordinierenden Partners und mit Zustimmung des öffentlichen Auftraggebers der ursprüngliche Vertrag nicht gekündigt, sondern ein an diesen Vertrag anknüpfender Erneuerungsvertrag geschlossen und die Leistung fortgesetzt wird, sofern die vom federführenden/koordinierenden Partner für diese Leistung übernommenen Verantwortlichkeiten einschließlich der Sicherheit übernommen werden. Unseres Erachtens müssen jedoch der andere Partner oder die anderen Partner, die an die Stelle des federführenden/koordinierenden Partners treten können, für eine Vertragserneuerung die Sicherheit auf ihren Namen erneuern, die Eignungsanforderungen des Vergabeverfahrens erfüllen und dürfen keine Hinderungsgründe für die Teilnahme am Vergabeverfahren aufweisen. Ebenso wäre die Vertragserneuerung mit einem Partner, der zwischenzeitlich von Vergabeverfahren ausgeschlossen wurde oder bei dem Hindernisse wie Steuer-/SGK-Schulden bestehen, mit den vergaberechtlichen Vorschriften unvereinbar. (Siehe Gesetz über die öffentliche Auftragsvergabe m. 10 und 11) 

2-Insolvenz eines anderen als des federführenden oder koordinierenden Partners
Ist der insolvente Partner einer der Partner außer dem federführenden oder koordinierenden Partner, müssen die anderen Partner die Verpflichtung erfüllen, indem sie auch die diesem Partner durch die Leistung auferlegten Verantwortlichkeiten einschließlich der Sicherheit übernehmen. Die federführenden und koordinierenden Partner von Bietergemeinschaften sind nämlich verpflichtet, bei der Unterzeichnung des Vertrags mit dem öffentlichen Auftraggeber eine Verpflichtungserklärung mit folgendem Inhalt abzugeben: “…Wir erklären, erkennen an und verpflichten uns, dass bei Tod, Insolvenz, schwerer Erkrankung, Inhaftierung oder Verurteilung zu einer freiheitsbeschränkenden Strafe eines Partners außer dem federführenden Partner/koordinierenden Partner oder bei Auflösung der Bietergemeinschaft/des Konsortiums vor Abschluss der vertragsgegenständlichen Leistung der federführende Partner/koordinierende Partner und die verbleibenden Partner der Bietergemeinschaft/des Konsortiums sämtliche Verpflichtungen und Verantwortlichkeiten für die Leistung einschließlich der Sicherheit übernehmen und die Leistung fertigstellen werden.”  

Folglich erfüllen bei Insolvenz eines Partners außer dem federführenden oder koordinierenden Partner die anderen Partner die Verpflichtung, indem sie auch die diesem Partner durch die Leistung auferlegten Verantwortlichkeiten einschließlich der Sicherheit übernehmen. 

 VI- Vereinnahmung der Sicherheit als Einnahme und Anpassung der Sicherheit
Ob die Sicherheit als Einnahme vereinnahmt wird, hängt von der Kündigung des Vertrags ab. Wird der Vertrag gekündigt, müssen die Vertragserfüllungssicherheit und gegebenenfalls die zusätzlichen Vertragserfüllungssicherheiten für den Zeitraum vom Tag ihrer Entgegennahme bis zum Tag ihrer Vereinnahmung zur Vermeidung eines Wertverlusts der Vertragserfüllungssicherheit angepasst und als Einnahmen vereinnahmt werden.
Wird der Vertrag aufgrund einer Kündigung beendet, kommt eine Übertragung der Sicherheit auf die Insolvenzmasse nach der Bestimmung im letzten Absatz von Artikel 34 KİK nicht in Betracht: “Die vom öffentlichen Auftraggeber entgegengenommenen Sicherheiten dürfen unter keinen Umständen gepfändet oder mit einer einstweiligen Maßnahme belegt werden.” Außerdem dürfen als Einnahmen vereinnahmte Sicherheiten nicht mit Verbindlichkeiten des Auftragnehmers verrechnet werden. 

VII- Abwicklung des Vertrags
Die Abwicklung des Vertrags wegen Insolvenz setzt die Kündigung des Vertrags voraus. Denn nach der Vertragskündigung endet die Beziehung zur Bietergemeinschaft des Auftragnehmers durch die Durchführung der Abwicklung.
Für die Vertragsabwicklung muss der Stand der Leistungen zum Zeitpunkt der Genehmigung der Vertragsaufhebung bekannt sein. In diesem Rahmen muss eine vom öffentlichen Auftraggeber eingesetzte Kommission gemeinsam mit dem Vertreter oder Bevollmächtigten der Bietergemeinschaft den Leistungsstand feststellen und ein "Zustandsfeststellungsprotokoll" erstellen. Ist der Vertreter oder Bevollmächtigte der Bietergemeinschaft am für die Zustandsfeststellung bestimmten Ort und Zeitpunkt nicht anwesend, wird dies im Protokoll vermerkt.
Im Rahmen der Abwicklung werden die Abschlagszahlungen und sonstigen Forderungen der Bietergemeinschaft für gegenüber dem öffentlichen Auftraggeber erbrachte Leistungen bei der Insolvenzmasse angemeldet. Zugleich werden rechtliche Schritte eingeleitet, um vom Auftragnehmer Ersatz für die dem öffentlichen Auftraggeber infolge der Vertragskündigung entstandenen Schäden und Verluste zu verlangen.   

VIII- Ergebnis
Es wäre sachgerecht, wenn die insolvente Kapitalgesellschaft der Bietergemeinschaft dem öffentlichen Auftraggeber ihre Überschuldung, die Schwierigkeiten bei der Vertragsdurchführung verursacht, sowie die Einleitung des Insolvenzverfahrens rechtzeitig mitteilt. Andernfalls kann dem öffentlichen Auftraggeber ein Schaden entstehen, dessen Ersatz von den Unternehmensleitern verlangt werden kann.
Wird außerdem festgestellt, dass die Kapitalgesellschaft insolvent wurde, weil ihre Gesellschafter nicht mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns gehandelt haben, kann gegen die Unternehmensleiter nach Artikel 162 des Türkischen Strafgesetzbuchs mit der Überschrift “Fahrlässige Insolvenz” auch ein Strafverfahren eingeleitet werden.
Unseres Erachtens wäre es sachgerecht, wenn die Insolvenzentscheidung über eine die Bietergemeinschaft bildende Kapitalgesellschaft von den Gerichten, die diese Entscheidung erlassen, den öffentlichen Auftraggebern, die Vertragspartei sind, unverzüglich mitgeteilt wird. Denn die Kenntnis dieses Umstands durch die öffentlichen Auftraggeber würde auch Störungen bei öffentlichen Dienstleistungen verhindern.  

İlyas KILIÇ
Experte für öffentliche Verwaltung – Berater für Vergaberecht

Vorsitzender des Verwaltungsrats der Kılıç Kurumsal Danışmanlık A.Ş.

Quellen:

1. Gesetz über die öffentliche Auftragsvergabe
2. Gesetz über öffentliche Auftragsverträge
3. Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzgesetz
4. Türkisches Strafgesetzbuch