Kann der gesetzlich festgelegte Inhalt von Referenzbescheinigungen durch sekundäre Rechtsvorschriften geändert werden?

Kann der gesetzlich festgelegte Inhalt von Referenzbescheinigungen durch sekundäre Rechtsvorschriften geändert werden? 

Zusammenfassung

Die Regelungen zur Verwendung von Referenzbescheinigungen aus Bauleistungen, die im Rahmen öffentlich-privater Partnerschaftsprojekte (ÖPP) ausgeführt wurden, bei öffentlichen Vergabeverfahren haben in den vergangenen Jahren zu erheblichen Diskussionen in der Vergabepraxis geführt. Die mit der Bekanntmachung vom 30. September 2020 eingeführten neuen Bestimmungen waren Gegenstand gerichtlicher Kontrolle, insbesondere weil sie die Bewertungssätze für Bescheinigungen über die Bauüberwachung und Bauleitung änderten und die Ausstellung von Bescheinigungen für bestimmte Funktionsbezeichnungen beschränkten.

Mit ihrem Urteil vom 26.10.2022, E. 2020/3572 K. 2022/3856, stellte die 13. Kammer des Staatsrats fest, dass die betreffenden Regelungen in gesetzwidriger Weise neue Beschränkungen im Vergabesystem einführten, und hob einige Bestimmungen der Bekanntmachung auf. In dieser Abhandlung wird das betreffende Urteil im Rahmen der Verfassung der Republik Türkei, der vergaberechtlichen Vorschriften, der Durchführungsverordnungen und der Allgemeinen Vertragsbedingungen ausführlich untersucht.

1. Einleitung

Referenzbescheinigungen gehören zu den wichtigsten Instrumenten zur Feststellung der beruflichen und technischen Eignung von Bietern bei öffentlichen Vergabeverfahren. Diese Bescheinigungen weisen Art und Umfang der vom Auftragnehmer in der Vergangenheit ausgeführten Arbeiten nach und geben öffentlichen Auftraggebern Sicherheit hinsichtlich der technischen Eignung der Anbieter.

Referenzbescheinigungen werden insbesondere im Rahmen des Gesetzes Nr. 4734 über die öffentliche Auftragsvergabe, der Durchführungsverordnungen für Vergabeverfahren und der Allgemeinen Bekanntmachung über die öffentliche Auftragsvergabe beurteilt.  

Die zunehmende Verbreitung von Investitionen mit unterschiedlichen rechtlichen Regelungen, wie etwa öffentlich-privaten Partnerschaftsprojekten, hat jedoch neue Regelungen dazu erforderlich gemacht, wie die im Rahmen dieser Projekte erworbenen beruflichen Erfahrungen bei öffentlichen Vergabeverfahren zu bewerten sind.

Die in diesem Zusammenhang veröffentlichte “Bekanntmachung über Referenzbescheinigungen für Bauleistungen, die im Rahmen öffentlich-privater Partnerschaftsprojekte und lizenzierter Tätigkeiten ausgeführt werden” hat in der Praxis zu erheblichen Diskussionen geführt und war schließlich Gegenstand einer Überprüfung durch den Staatsrat. 

2. Stellung der Referenzbescheinigungen im Vergaberecht

Referenzbescheinigungen gehören zu den grundlegenden Unterlagen, die bei öffentlichen Vergabeverfahren die berufliche und technische Eignung der Bieter nachweisen. In Artikel 10 des Gesetzes ist bestimmt, dass die berufliche und technische Eignung der Bieter festgestellt werden kann und dass in diesem Zusammenhang Referenzbescheinigungen verwendet werden können. Diese Bescheinigungen werden in drei Arten unterteilt: Bescheinigungen über den Abschluss von Arbeiten, Bescheinigungen über die Bauüberwachung und Bescheinigungen über die Bauleitung. 

Die Rechtsnatur von Referenzbescheinigungen ist nicht nur vergaberechtlich, sondern auch verfassungsrechtlich zu beurteilen. Die grundlegende Norm in diesem Zusammenhang ist die Bestimmung des Artikels 35 der Verfassung der Republik Türkei: “Jeder hat das Recht auf Eigentum und Erbschaft. Diese Rechte dürfen nur im öffentlichen Interesse und durch Gesetz beschränkt werden. Die Ausübung des Eigentumsrechts darf dem Gemeinwohl nicht zuwiderlaufen.” Nach der Verfassung hat jeder das Recht auf Eigentum und Erbschaft. Nach der Rechtsprechung des Verfassungsgerichts kann das Eigentumsrecht nicht nur materielle Güter, sondern auch Rechte von wirtschaftlichem Wert, erworbene Interessen und wirtschaftliche Erwartungen umfassen.  

In den Präzedenzentscheidungen des Staatsrats wurde davon ausgegangen, dass die Referenzbescheinigung mit dem Eigentumsrecht, das in Artikel 35 der Verfassung und im Zusatzprotokoll Nr. 1 zur Europäischen Menschenrechtskonvention als Grundrecht gewährleistet ist, sowie mit den verfassungsrechtlichen Vorschriften zur Arbeits- und Vertragsfreiheit gemäß Artikel 48 der Verfassung zusammenhängt. 

Für Bescheinigungen über die Bauüberwachung und Bauleitung hat der Gesetzgeber außerdem eine wichtige Bewertungsregel eingeführt. Danach werden diese Bescheinigungen bei der Bewertung im Vergabeverfahren zu einem Fünftel berücksichtigt. Diese Regelung soll den Unterschied zwischen der tatsächlichen Ausführung der Arbeiten durch den Auftragnehmer und der bloßen Wahrnehmung von Überwachungs- oder Leitungsaufgaben ausgleichen.

3. Problem der Berufserfahrung bei öffentlich-privaten Partnerschaftsprojekten

Öffentlich-private Partnerschaftsprojekte haben sich in der Türkei insbesondere in den vergangenen Jahren erheblich verbreitet. Diese Projekte werden zur Realisierung groß angelegter Investitionen wie Stadtkrankenhäuser, Autobahnen, Flughäfen und Energieanlagen eingesetzt und weisen im Allgemeinen eine andere rechtliche Struktur als klassische öffentliche Vergabeverträge auf. Die Verwendung der bei diesen Projekten erworbenen beruflichen Erfahrungen bei öffentlichen Vergabeverfahren hat jedoch einige Probleme verursacht. Mit der zur Lösung dieser Probleme veröffentlichten Bekanntmachung vom 30.09.2020 wurden neue Regeln eingeführt.

In der Bekanntmachung fallen insbesondere die Regelungen auf, nach denen Beschäftigten des öffentlichen Auftraggebers bei Arbeiten, für die Beratungsleistungen in Anspruch genommen wurden, keine Bescheinigung über die Bauüberwachung ausgestellt wird, bestimmte Funktionsbezeichnungen vom Anwendungsbereich der Bescheinigungen ausgeschlossen werden, Bescheinigungen über die Bauüberwachung zu einem Zehntel und Bescheinigungen über die Bauleitung zu einem Dreißigstel bewertet werden. Diese mit der Bekanntmachung eingeführten Regelungen haben jedoch auch zu erheblichen Änderungen in der Vergabepraxis geführt. 

Mit anderen Worten: Mit der Bekanntmachung vom 30.09.2020 wurden Bescheinigungen über die Bauüberwachung zu einem Zehntel und Bescheinigungen über die Bauleitung zu einem Dreißigstel bewertet. Im Gesetz ist dieser Satz hingegen mit einem Fünftel festgelegt.

4. Gerichtsverfahren und Vorbringen

Die Regelung zu den vom Anwendungsbereich der Bekanntmachung erfassten Referenzbescheinigungen wurde zum Gegenstand einer Klage gemacht. In der Klageschrift wurde zusammenfassend vorgebracht,

• dass die mit der Bekanntmachung eingeführten Regelungen gesetzwidrig seien,
• dass der Wert der Referenzbescheinigungen herabgesetzt werde,
• dass die Rechtssicherheit und wohlerworbene Rechte verletzt würden,
• dass der Wettbewerbsgrundsatz beeinträchtigt werde,
• dass mit der Bekanntmachung neue, im Gesetz nicht vorgesehene Beschränkungen eingeführt würden und dies gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verstoße,

Die streitige Angelegenheit wurde schließlich durch das Urteil der 13. Kammer des Staatsrats entschieden. In seinem Urteil wies der Staatsrat zunächst auf den Grundsatz der Normenhierarchie hin und entschied, dass die türkische Behörde für öffentliche Auftragsvergabe (KİK) zwar zum Erlass normativer Regelungen befugt sei, diese Befugnis jedoch nicht gesetzwidrig ausgeübt werden dürfe, den Anwendungsbereich des Gesetzes nicht einschränken dürfe und keine neuen Verpflichtungen begründen könne. Nach Auffassung des Staatsrats ist im Gesetz ausdrücklich geregelt, dass Bescheinigungen über die Bauüberwachung und Bauleitung zu einem Fünftel bewertet werden. Die Änderung dieser Sätze durch die Bekanntmachung bedeute daher eine Änderung des gesetzlich vorgesehenen Systems. Aus diesem Grund wurden die betreffenden Regelungen für rechtswidrig befunden.

In dem Urteil wurde außerdem ausführlich auf den “Grundsatz der Rechtssicherheit” eingegangen. Referenzbescheinigungen können nach den Rechtsvorschriften 15 Jahre lang verwendet werden. Die Betroffenen haben daher im Vertrauen auf die geltenden Rechtsvorschriften Bescheinigungen erhalten und gehen davon aus, diese verwenden zu können. Die mit der Bekanntmachung eingeführten Regelungen setzen den Wert dieser Bescheinigungen jedoch erheblich herab. Nach Auffassung des Staatsrats verstößt dies gegen den Grundsatz der Rechtssicherheit und den Grundsatz des berechtigten Vertrauens.

In dem Urteil wurde auch auf den “Wettbewerbsgrundsatz” als einen der grundlegenden Grundsätze des Vergaberechts eingegangen und betont, dass öffentliche Vergabeverfahren darauf abzielen, eine möglichst breite Beteiligung sicherzustellen und den Wettbewerb zu erhöhen. Es wurde jedoch festgestellt, dass die mit der Bekanntmachung eingeführten Regelungen einigen Bietern die Teilnahme an Vergabeverfahren erschweren und die Regelung daher auch gegen den Wettbewerbsgrundsatz verstößt. 

5. Ergebnis und Bewertung 

Das betreffende Urteil des Staatsrats stellt eine wichtige Rechtsprechung dar, welche die Grenzen normativer Regelungen im Recht der öffentlichen Auftragsvergabe eindeutig aufzeigt. Das Urteil stellt insbesondere klar, dass der öffentliche Auftraggeber die gesetzlich festgelegten Sätze für die Bewertung von Referenzbescheinigungen nicht durch eine Bekanntmachung ändern kann.

Dieses Urteil zeigt zugleich erneut, wie wichtig der Schutz der Grundsätze der Rechtssicherheit, des Eigentumsrechts, der Arbeits- und Vertragsfreiheit, des berechtigten Vertrauens, des Wettbewerbs und der Gleichbehandlung im Vergabesystem ist.

Folglich müssen bei dem Erlass normativer Regelungen oder Verwaltungsakte, die im Rahmen streng geregelter Verwaltungsverfahren in Grundrechte und Grundfreiheiten eingreifen können, die betroffenen oder beschränkten Rechtsgüter sorgfältig beurteilt werden.

Rechtsanwältin Işıl KILIÇ EROL

Fachfrau für öffentliche Vergabeverträge

Verwendete Links und Quellen:

1. İs deneyim belgeleri
2. İs deneyim belgeleri
3. Kamu ihalelerinde is deneyimini gosteren belgeler
4. ihale.tv
5. Verfassung der Republik Türkei
6. Verwaltungsprozessordnung Nr. 2577
7. Gesetz Nr. 4734 über die öffentliche Auftragsvergabe
8. Allgemeine Bekanntmachung über die öffentliche Auftragsvergabe
9. Ozan CAN und Işıl KILIÇ, Unterlagen zum Nachweis der Berufserfahrung bei öffentlichen Vergabeverfahren, Seçkin Verlag, Ankara 2023.
10. Www.ihale.gov.tr
11. Www.lexpera.com.tr