Kann im Vertragsentwurf das Recht auf Rechtsbehelfe gegen Abschlagszahlungen durch eine Regelung geändert werden, die gegen die aktuellen Vergabevorschriften verstößt? (Analyse einer KİK-Entscheidung)

Kann im Vertragsentwurf das Recht auf Rechtsbehelfe gegen Abschlagszahlungen durch eine Regelung geändert werden, die gegen die aktuellen Vergabevorschriften verstößt?

(Analyse einer KİK-Entscheidung) 

1. Gegenstand der Streitigkeit, die der Entscheidung des Ausschusses für öffentliche Auftragsvergabe (KİK) zugrunde liegt
Die Streitigkeit, die der Entscheidung des Ausschusses für öffentliche Auftragsvergabe (KİK) zugrunde liegt, entstand im Zusammenhang mit dem Rechtsverlust von Auftragnehmern, die im Verlauf der Vertragsdurchführung Einwendungen gegen Abschlagszahlungen erhoben, weil der zu den Vergabeunterlagen gehörende Vertragsentwurf nicht im Einklang mit den geltenden Allgemeinen Vertragsbedingungen für Dienstleistungen und den Bestimmungen des Mustervertrags erstellt worden war.

In dem der Entscheidung zugrunde liegenden Fall wurde bei der Ausschreibung „Beschaffung von Verpflegungsdienstleistungen (Fertiggerichte, Frühstück und Verpflegungspakete)“ in Artikel 12.1 des Vertragsentwurfs eine alte, nicht mehr geltende Regelung über Einwendungen gegen Abschlagszahlungen aufgenommen. Diese Regelung sieht vor, dass der Auftragnehmer die vorläufige Abschlagszahlung unter Vorbehalt unterzeichnen muss, wenn er dagegen Einwendungen hat, und gegen nachträgliche Berichtigungen im Abschlagszahlungsbericht innerhalb von höchstens 10 Tagen ab dem Zahlungsdatum Einwendungen erheben muss!
Der Antragsteller machte geltend, dass diese Regelung sowohl gegen den aktuellen Artikel 42 der Allgemeinen Vertragsbedingungen für Dienstleistungen als auch gegen den als Anlage zur Durchführungsverordnung über Ausschreibungen zur Beschaffung von Dienstleistungen beigefügten Mustervertragsentwurf verstoße. Denn die betreffende alte Bestimmung war durch eine Entscheidung des Staatsrats und anschließend durch eine Regelungsentscheidung des Ausschusses für öffentliche Auftragsvergabe aufgehoben worden; später trat mit der am 30.07.2025 im Amtsblatt veröffentlichten Änderung eine neue Regelung über Einwendungen gegen Abschlagszahlungen in Kraft.
Mit anderen Worten hat der öffentliche Auftraggeber im Vertragsentwurf eine aufgehobene oder mit den aktuellen Allgemeinen Vertragsbedingungen unvereinbare Bestimmung über Einwendungen gegen Abschlagszahlungen festgelegt, was Gegenstand eines Nachprüfungsantrags bei der KİK wurde. 

2. Verlauf des konkreten Falls
Der öffentliche Auftraggeber schrieb am 18.11.2025 die „Beschaffung von Verpflegungsdienstleistungen“ aus; das Vergabeverfahren wurde am 18.12.2025 durchgeführt. Der Antragsteller Ş… Ltd. Şti. führte aus, dass in Artikel 12.1 des in den Vergabeunterlagen enthaltenen Vertragsentwurfs die alte Regelung über Einwendungen gegen Abschlagszahlungen aufgenommen worden sei, wonach der Auftragnehmer den Abschlagszahlungsbericht „unter Vorbehalt“ unterzeichnen müsse, um gegen die vorläufige Abschlagszahlung Einwendungen zu erheben, und spätere Einwendungen des Auftragnehmers innerhalb von höchstens 10 Tagen ab dem Datum der Zahlung der Abschlagszahlung zu erheben seien. 

Darüber hinaus erklärte der Antragsteller, dass die Regelung, die zuvor in Artikel 42 der Allgemeinen Vertragsbedingungen für Dienstleistungen enthalten gewesen sei, durch die Entscheidung der 13. Kammer des Staatsrats vom 06.06.2023 mit den Aktenzeichen E:2023/404, K:2023/2898 aufgehoben worden sei, dass diese Bestimmung der Allgemeinen Vertragsbedingungen für Dienstleistungen durch die Regelungsentscheidung des Ausschusses für öffentliche Auftragsvergabe vom 16.08.2023 mit der Nummer 2023/DK.D-208 beseitigt worden sei und dass die neue Regelung im Amtsblatt vom 30.07.2025 mit der Nummer 32971 veröffentlicht und am 01.09.2025 in Kraft getreten sei. 

Nach der aktuellen Regelung für die Beschaffung von Dienstleistungen muss der Auftragnehmer seine Einwendungen gegen die vorläufige Abschlagszahlung oder gegen Berichtigungen, die nach der Unterzeichnung des Abschlagszahlungsberichts bis zur Festsetzung des Zahlungsanspruchs am Abschlagszahlungsbericht vorgenommen werden können, spätestens bis zu dem Datum, an dem die Schlussabrechnungen dem öffentlichen Auftraggeber vorgelegt werden, schriftlich anzeigen. Dennoch nahm der öffentliche Auftraggeber in den Vertragsentwurf der am 18.11.2025 bekannt gemachten Ausschreibung die alte, nicht mehr geltende Bestimmung auf. Der Antragsteller erhob deshalb fristgerecht eine Rüge beim Auftraggeber gegen die Vergabeunterlagen und stellte anschließend einen Nachprüfungsantrag bei der KİK.

3. Wie entschied der Ausschuss für öffentliche Auftragsvergabe?
In seiner Entscheidung über den Antrag wies der Ausschuss zunächst auf Artikel 5 des Gesetzes Nr. 4735 über öffentliche Auftragsverträge hin. Nach diesem Artikel werden Musterverträge zur Gewährleistung einer einheitlichen Anwendung bei der Beschaffung von Waren und Dienstleistungen sowie bei Bauleistungen erstellt, und die von öffentlichen Auftraggebern abzuschließenden Verträge werden auf der Grundlage der Bestimmungen des Mustervertrags ausgearbeitet. 

Anschließend prüfte der Ausschuss die aktuelle Regelung in Artikel 42 der Allgemeinen Vertragsbedingungen für Dienstleistungen. Nach der aktuellen Bestimmung muss der Auftragnehmer seine Einwendungen gegen die vorläufige Abschlagszahlung oder gegen Berichtigungen, die nach der Unterzeichnung des Abschlagszahlungsberichts bis zur Festsetzung des Zahlungsanspruchs vorgenommen werden können, spätestens bis zu dem Datum, an dem die Schlussabrechnungen dem öffentlichen Auftraggeber vorgelegt werden, schriftlich anzeigen. Im Vertragsentwurf wurde hingegen weiterhin die aufgehobene alte Bestimmung aufgenommen. 

Nach Auffassung des Ausschusses verstößt der vom öffentlichen Auftraggeber erstellte Vertragsentwurf gegen:

• Artikel 12 des als Anlage zur Durchführungsverordnung über Ausschreibungen zur Beschaffung von Dienstleistungen beigefügten Mustervertragsentwurfs, 
• den aktuellen Artikel 42 der Allgemeinen Vertragsbedingungen für Dienstleistungen, 
• Artikel 5 des Gesetzes Nr. 4735, wonach die Bestimmungen des Mustervertrags zugrunde zu legen sind. 

Der Ausschuss war der Auffassung, dass dieser Verstoß keinen bloßen Mangel darstellt, der erst in der Phase der Vertragsdurchführung behoben werden kann. Denn der Vertragsentwurf ist Bestandteil der Vergabeunterlagen, und die Bieter erstellen ihre Angebote unter Berücksichtigung der Bestimmungen dieser Unterlagen. Die fehlerhafte Regelung einer Bestimmung wie der Frist für Einwendungen gegen Abschlagszahlungen, die die finanziellen Rechte des Auftragnehmers unmittelbar berührt, kann die Entscheidung der an der Ausschreibung teilnehmenden Unternehmen über die Abgabe eines Angebots und den Abschluss eines Vertrags nachteilig beeinflussen.

Aus diesem Grund stellte der Ausschuss fest, dass der Verstoß nicht durch eine Abhilfemaßnahme behoben werden könne, und entschied gemäß Artikel 54 des Gesetzes Nr. 4734, die Ausschreibung aufzuheben. (Siehe: Entscheidung des Ausschusses für öffentliche Auftragsvergabe vom 14.01.2026 mit der Nummer 2026/UH.I-147 ) 

4. Welche Lehren sollten Bewerber und Bieter aus der Entscheidung des Ausschusses ziehen?
Die Absicht, an öffentlichen Ausschreibungen teilzunehmen, setzt nicht nur die Abgabe eines Angebots voraus, sondern auch, dass mögliche Streitigkeiten aus dem Vertrag vorausgesehen und die erforderlichen Rechtsbehelfe fristgerecht eingelegt werden. Unternehmen, die ihre Rechte geltend machen möchten, müssen jedoch im Zusammenhang mit dem oben dargestellten konkreten Fall und der ergangenen KİK-Entscheidung einige wichtige Aspekte kennen. Diese Aspekte werden nachstehend aufgeführt:

4.1. Die Verfahren und Grundsätze für Zahlungen und Abschlagszahlungen im Vertragsentwurf sind für den Auftragnehmer von Bedeutung 
Das als Vertragspartei auftretende Auftragnehmerunternehmen erbringt seine Leistung gemäß dem Vertrag und seinen Anlagen. Als Gegenleistung erhält es die Abschlagszahlungen, deren Verfahren und Grundsätze im Vertrag festgelegt sind, und ist bestrebt, seine Leistung zu erbringen und seine Geschäftstätigkeit fortzuführen. Nicht rechtskonforme Regelungen führen jedoch zu Rechtsverlusten des Auftragnehmerunternehmens. 

Im konkreten Fall betrifft die Streitigkeit die Frist für Einwendungen gegen Abschlagszahlungen. Die alte Regelung sah vor, dass der Auftragnehmer den Abschlagszahlungsbericht unter Vorbehalt unterzeichnet und gegen nachträglich vorgenommene Berichtigungen innerhalb von 10 Tagen ab dem Zahlungsdatum Einwendungen erhebt. Die aktuelle Regelung erlaubt hingegen, Einwendungen spätestens bis zu dem Datum, an dem die Schlussabrechnungen dem öffentlichen Auftraggeber vorgelegt werden, schriftlich anzuzeigen. Dieser Unterschied ist für den Auftragnehmer von erheblicher Bedeutung. Denn bei fortlaufenden Dienstleistungen wie Verpflegung, Reinigung, Transport, Sicherheit, Wartung und Reparatur werden Abschlagszahlungen periodisch abgerechnet. Es ist von großer Bedeutung, dass der Auftragnehmer gegen Abzüge, Minderzahlungen, Vertragsstrafen, Mengenabweichungen oder Berichtigungen bei Abschlagszahlungen Rechtsbehelfe einlegt. Wird das Recht des Auftragnehmers auf Einwendungen auf jede einzelne vorläufige Abschlagszahlung und lediglich auf eine Ausschlussfrist von 10 Tagen beschränkt, erhöht dies die Wahrscheinlichkeit eines Rechtsverlusts des Auftragnehmers und verstößt zugleich gegen die aktuellen Rechtsvorschriften. 

Aus diesem Grund sollten Unternehmen im Vertragsentwurf die nachstehend aufgeführten Aspekte zu Einwendungen gegen Abschlagszahlungen überprüfen:

• Die Frist für Einwendungen gegen Abschlagszahlungen muss den aktuellen Allgemeinen Vertragsbedingungen entsprechen. 
• Nach der aktuellen Regelung muss die Frist für die Ausübung des Rechts auf Einwendungen als „Datum, an dem die Schlussabrechnungen dem öffentlichen Auftraggeber vorgelegt werden“ festgelegt sein.  
• Die Regelung darf keine alten Bestimmungen wie die „Voraussetzung eines schriftlichen Vorbehalts“ für Einwendungen gegen Abschlagszahlungen oder „wenn nicht innerhalb von 10 Tagen Einwendungen erhoben werden, gilt die Abschlagszahlung als anerkannt“ enthalten.  

4.2. Rechtswidrige Verfahren und Grundsätze für Zahlungen und Abschlagszahlungen im Vertragsentwurf müssen fristgerecht zum Gegenstand eines Rechtsbehelfs gemacht werden
Fehler bei den vom öffentlichen Auftraggeber im Vertragsentwurf festgelegten Verfahren und Grundsätzen für Zahlungen und Abschlagszahlungen führen regelmäßig zu Rechtsverlusten des Auftragnehmers. Deshalb müssen Unternehmen innerhalb der gesetzlichen Frist nach dem Herunterladen der Vergabeunterlagen mit einem elektronischen Passwort eine Rüge beim Auftraggeber einlegen und, falls diese nicht fristgerecht beantwortet oder zurückgewiesen wird, einen Nachprüfungsantrag bei der türkischen Behörde für öffentliche Auftragsvergabe stellen. Sämtliche gegen die Vergabeunterlagen gerichteten Anträge, die nach dem maßgeblichen Antragsdatum oder nach der Unterzeichnung des Vertrags gestellt werden, werden zurückgewiesen. 

Im konkreten Fall erhob der Antragsteller fristgerecht Einwendungen gegen die Bestimmung des in den Vergabeunterlagen enthaltenen Vertragsentwurfs und stellte nach der ablehnenden Entscheidung des öffentlichen Auftraggebers einen Nachprüfungsantrag bei der türkischen Behörde für öffentliche Auftragsvergabe. Der Ausschuss hielt diesen Antrag ebenfalls für begründet. 

4.3. Rechtswidrige Regelungen zu Abschlagszahlungen und Zahlungen im Vertragsentwurf verursachen mittelbar auch einen Schaden für die öffentliche Hand
Rechtswidrige Regelungen zu Abschlagszahlungen und Zahlungen im Vertragsentwurf beeinflussen mittelbar den Angebotspreis und verursachen einen Schaden für die öffentliche Hand. Beispielsweise können Regelungen über Zahlungs- oder Einwendungsfristen für Abschlagszahlungen, die nicht rechtskonform ausgestaltet sind und beim Auftragnehmer Unsicherheit hervorrufen, dazu führen, dass institutionell organisierte Unternehmen nicht an der Ausschreibung teilnehmen oder teilnehmende Unternehmen höhere Angebote abgeben, als dies sonst der Fall wäre. Dadurch muss der öffentliche Auftraggeber die zu beschaffende Leistung zu höheren Kosten beziehen, was mittelbar einen Schaden für die öffentliche Hand verursacht. Aus einem weiteren Grund führen Verstöße im Vertragsentwurf dazu, dass Unternehmen bei der Abgabe ihrer Angebote nicht nur die „Kosten der Leistung“, sondern auch die aus den Vertragsbestimmungen resultierenden Risiken einpreisen.

5. Ergebnis und unsere Bewertung
Die Entscheidung des Ausschusses für öffentliche Auftragsvergabe hat eindeutig gezeigt, dass Unternehmen bei der Prüfung der Vergabeunterlagen auch die im Vertragsentwurf des öffentlichen Auftraggebers enthaltenen Verfahren und Grundsätze für Abschlagszahlungen unbedingt kontrollieren müssen. Nach der Entscheidung des Ausschusses verstößt die Aufnahme der alten, nicht mehr geltenden Bestimmung über Einwendungen gegen Abschlagszahlungen in den Vertragsentwurf durch den öffentlichen Auftraggeber gegen den aktuellen Artikel 42 der Allgemeinen Vertragsbedingungen für Dienstleistungen, die Systematik des Mustervertrags und Artikel 5 des Gesetzes Nr. 4735. Da dieser Verstoß zugleich als Ursache für Rechtsverluste der Auftragnehmer und einen Schaden für die öffentliche Hand bewertet wurde, wurde die Aufhebung der Ausschreibung beschlossen. (Siehe: Entscheidung des Ausschusses für öffentliche Auftragsvergabe vom 14.01.2026 mit der Nummer 2026/UH.I-147 ) 

Es ist zweckmäßig, dass Bewerber und Bieter, die an der Ausschreibung teilnehmen werden, den Vertragsentwurf im Hinblick auf die nachstehenden Aspekte überprüfen:

• Der Vertragsentwurf muss dem aktuellen Mustervertrag entsprechen. 
• Es ist zu überprüfen, ob die jüngsten Änderungen der Allgemeinen Vertragsbedingungen für Dienstleistungen in den Vergabeunterlagen berücksichtigt wurden. (Siehe: Duyurular )  
• Die Zahlungs- und Festsetzungsfristen sowie die Bestimmungen über Einwendungen gegen Abschlagszahlungen müssen den aktuellen Rechtsvorschriften entsprechen. 
• Regelungen über Teilabnahmen oder monatliche Abnahmen müssen rechtskonform ausgestaltet sein. 
• Es ist zu überprüfen, dass die Vergabeunterlagen keine aus früheren Rechtsvorschriften stammenden, nicht mehr geltenden oder aufgehobenen Bestimmungen enthalten.  

Damit die oben dargestellten Angelegenheiten rechtskonform abgeschlossen werden, sollte erwogen werden, rechtliche und technische Stellungnahmen von spezialisierten Juristen und Vergabeberatern einzuholen. Werden ordnungsgemäß gestellte Nachprüfungsanträge vom Ausschuss als begründet angesehen, wird zudem die Antragsgebühr erstattet, und das im Vergabeverfahren angestrebte Ergebnis kann erreicht werden. 

Ruhi ARSLAN

Experte für öffentliche Verwaltung

Berater für öffentliche Auftragsvergabe und Verträge 

Av. Işıl KILIÇ EROL

Expertin für öffentliche Auftragsverträge 

Quellen:

1. Entscheidung des Ausschusses für öffentliche Auftragsvergabe vom 14.01.2026 mit der Nummer 2026/UH.I-147
2. Gesetz Nr. 4735 über öffentliche Auftragsverträge
3. Allgemeine Vertragsbedingungen für Dienstleistungen
4. Als Anlage zur Durchführungsverordnung über Ausschreibungen zur Beschaffung von Dienstleistungen beigefügter Mustervertrag
5. Entscheidung der 13. Kammer des Staatsrats vom 06.06.2023 mit den Aktenzeichen E:2023/404, K:2023/2898 
6. Regelungsentscheidung des Ausschusses für öffentliche Auftragsvergabe vom 16.08.2023 mit der Nummer 2023/DK.D-208
7. Amtsblatt vom 30.07.2025 mit der Nummer 32971
8. www.kilichukuk.org