Können Demonstrationsverfahren von der KİK überprüft werden?

Können Demonstrationsverfahren von der KİK überprüft werden? 

Einleitung

Damit Vergabeverfahren im Einklang mit den Grundprinzipien der öffentlichen Auftragsvergabe und dem Recht durchgeführt werden können, ist die Feststellung, ob die betreffende Ware oder Dienstleistung die in den Vergabeunterlagen enthaltenen technischen Merkmale erfüllt, von großer Bedeutung. Insbesondere bei Vergabeverfahren zur Beschaffung von Waren oder Dienstleistungen wie medizinischen Geräten, Software oder IT-Systemen, Labormaterialien, Sicherheitssystemen usw. verlangen die öffentlichen Auftraggeber von den Bietern eine Demonstration. Bei der Demonstration wird durch den öffentlichen Auftraggeber praktisch geprüft, ob die angebotene Ware oder Dienstleistung die in den Vergabeunterlagen festgelegten technischen Anforderungen erfüllt. In der Praxis führt die Art und Weise, wie öffentliche Auftraggeber Demonstrationsverfahren durchführen, zu Rechtsstreitigkeiten hinsichtlich der Rechtsvorschriften über die öffentliche Auftragsvergabe und der allgemeinen Rechtsgrundsätze. Bei Rügen der Bieter gegen Demonstrationsverfahren und den anschließend bei der türkischen Behörde für öffentliche Auftragsvergabe gestellten Nachprüfungsanträgen vermeidet es die KİK, die Demonstrationsverfahren zu überprüfen, und bewertet diese Verfahren als Teil des Ermessens der öffentlichen Auftraggeber.

1. Bei Demonstrationsverfahren auftretende Probleme

Bei Vergabeverfahren zur Beschaffung von Waren oder Dienstleistungen, insbesondere von medizinischen Geräten, Software oder IT-Systemen, Labormaterialien, Sicherheitssystemen usw., verlangen die öffentlichen Auftraggeber von den Bietern eine Demonstration. Zweck dieser Demonstrationsverfahren ist es, durch praktische Inaugenscheinnahme und Prüfung festzustellen, ob die im Vertrag bezeichnete Ware oder Dienstleistung den in den Vergabeunterlagen festgelegten Standards und Merkmalen entspricht.

Die Rechtsgrundlage für die Forderung der öffentlichen Auftraggeber nach einer Demonstration besteht darin, eine Bewertung im Rahmen der in den Grundprinzipien des Gesetzes Nr. 4734 genannten Grundsätze der Gleichbehandlung, des Wettbewerbs und der Transparenz vorzunehmen und die Übereinstimmung mit den in den Vergabeunterlagen festgelegten technischen Anforderungen zu überprüfen. In der Praxis können die öffentlichen Auftraggeber dieses Ermessen jedoch willkürlich und ohne Grundlage in den gesetzlichen Vorschriften ausüben. So können öffentliche Auftraggeber bei der Durchführung der Demonstration beispielsweise subjektive Bewertungen vornehmen, das Verfahren so anwenden, dass ein einzelnes Unternehmen begünstigt wird, Bewertungen ohne Dokumentation durchführen oder eine Ware oder Dienstleistung akzeptieren, welche die in den technischen Spezifikationen geforderten Kriterien nicht erfüllt, und dadurch die technischen Spezifikationen faktisch ändern. Derartige Praktiken verstoßen gegen die im Gesetz Nr. 4734 genannten Grundsätze des Wettbewerbs und der Gleichbehandlung.

Wenn andere Bieter oder Beteiligte feststellen, dass die Demonstrationsverfahren von den öffentlichen Auftraggebern unter den oben beispielhaft genannten Unregelmäßigkeiten durchgeführt wurden, erheben sie zunächst eine Rüge und stellen anschließend einen Nachprüfungsantrag bei der türkischen Behörde für öffentliche Auftragsvergabe. Die Entscheidungen der KİK über derartige Nachprüfungsanträge gehen jedoch davon aus, dass die Demonstrationsverfahren im Ermessen der öffentlichen Auftraggeber liegen; die Anträge werden vom Ausschuss zurückgewiesen.

2. Rechtliche Würdigung

Dass die Demonstrationsverfahren von der KİK nicht geprüft werden, verstößt gegen die Rechtsvorschriften über die öffentliche Auftragsvergabe, die einschlägigen Entscheidungen des Staatsrats, das Verwaltungsprozessgesetz und die Verfassung. 

In Artikel 125 der Verfassung der Republik Türkei ist eindeutig festgelegt, dass gegen sämtliche Handlungen und Maßnahmen der Verwaltung der Rechtsweg offensteht. Aus Artikel 2 der Verfassung der Republik Türkei, wonach die Republik Türkei ein Rechtsstaat ist, folgt ferner, dass Verwaltungsmaßnahmen frei von Willkür, überprüfbar und rechtsgebunden durchgeführt werden müssen. Darüber hinaus bestimmt Artikel 2 des Verwaltungsprozessgesetzes Nr. 2577, dass Verwaltungsmaßnahmen hinsichtlich der Merkmale Zuständigkeit, Form, Grund, Gegenstand und Zweck überprüft werden.

Artikel 56 des Gesetzes Nr. 4734 mit der Überschrift Nachprüfungsantrag bei der Behörde bestimmt: “Bewerber, Bieter oder potenzielle Bieter, die eine Rüge beim Auftraggeber erhoben haben oder die vom Auftraggeber getroffene Entscheidung für nicht angemessen halten, können in den in Artikel 55 Absatz 4 genannten Fällen und innerhalb der dort genannten Frist vor Unterzeichnung des Vertrags einen Nachprüfungsantrag stellen. …Die Behörde prüft Nachprüfungsanträge hinsichtlich der Behauptungen des Antragstellers, der in der vom Auftraggeber aufgrund der Rüge getroffenen Entscheidung festgestellten Punkte und der Frage, ob bei den angefochtenen Maßnahmen der Grundsatz der Gleichbehandlung verletzt wurde."

Artikel 53 des Gesetzes Nr. 4734 enthält folgende Bestimmungen:  

“a) Zur Erfüllung der durch dieses Gesetz übertragenen Aufgaben wird die türkische Behörde für öffentliche Auftragsvergabe gegründet, die über Rechtspersönlichkeit des öffentlichen Rechts sowie administrative und finanzielle Autonomie verfügt. Die türkische Behörde für öffentliche Auftragsvergabe ist für die ordnungsgemäße Anwendung der in diesem Gesetz festgelegten Grundsätze, Verfahren und Maßnahmen zuständig und befugt.

 b) Die Aufgaben und Befugnisse der Behörde in Bezug auf die nach diesem Gesetz durchzuführenden Vergabeverfahren sind nachstehend aufgeführt: 

1) Rügen, wonach die vom Auftraggeber im Zeitraum vom Beginn des Vergabeverfahrens bis zur Unterzeichnung des Vertrags vorgenommenen Maßnahmen nicht mit diesem Gesetz und den einschlägigen Rechtsvorschriften übereinstimmen, zu prüfen und darüber zu entscheiden.” Nach diesen Bestimmungen ist die türkische Behörde für öffentliche Auftragsvergabe dazu verpflichtet und befugt, vollständig zu prüfen, ob die Maßnahmen im Vergabeverfahren ordnungsgemäß und im Einklang mit den Rechtsvorschriften durchgeführt wurden.

Aus den oben erläuterten Verfassungs- und Gesetzesbestimmungen sowie den Rechtsvorschriften über die öffentliche Auftragsvergabe ergibt sich, dass die fehlende Prüfung der von den öffentlichen Auftraggebern durchgeführten Demonstrationsverfahren durch die KİK im Rahmen eines Nachprüfungsantrags und deren Überlassung an das Ermessen der Auftraggeber eine rechtswidrige Praxis begründet, nach der die für öffentliche Vergabeverfahren besonders bedeutsamen Demonstrationsverfahren keiner Kontrolle unterliegen.

3. Unterschiedliche Ansätze des Ausschusses für öffentliche Auftragsvergabe und des Staatsrats

In einer einschlägigen Entscheidung stellte der Staatsrat fest, dass die türkische Behörde für öffentliche Auftragsvergabe gemäß Artikel 56 Absatz 6 des Gesetzes Nr. 4734 über die öffentliche Auftragsvergabe im Rahmen der Prüfung eines Nachprüfungsantrags zwar nicht verpflichtet ist, zu technischen Fragen die Stellungnahme sachverständiger Personen oder Einrichtungen einzuholen, jedoch in Fällen, in denen dies für erforderlich erachtet wird, darauf zurückgreifen kann. Im konkreten Fall seien die von der Klägerin vorgebrachten Behauptungen, wonach das vom bezuschlagten Bieter angebotene Anästhesiegerät bestimmte in den technischen Spezifikationen vorgesehene Kriterien nicht erfülle, konkret, ernsthaft und technisch prüfungsbedürftig. Die von der Klägerin vorgebrachten Punkte könnten durch einen Vergleich anhand der in der Bedienungsanleitung des Geräts enthaltenen technischen Daten geklärt werden. Daher könnten die Behauptungen durch eine technische Prüfung sachverständiger Personen oder Einrichtungen aufgeklärt werden, ohne dass eine erneute Prüfung des Musters erforderlich sei. Unter diesen Umständen wurde die Zurückweisung des Antrags durch die beklagte türkische Behörde für öffentliche Auftragsvergabe ohne Durchführung einer technischen Prüfung und allein mit der Begründung, dass die Demonstrationsverfahren vom öffentlichen Auftraggeber durchgeführt worden seien, als rechtswidrig angesehen.

Der Staatsrat gelangte zu dem Ergebnis, dass die Behauptungen aufgrund ihres technischen Charakters durch ein Gutachten oder eine sachverständige Prüfung hätten bewertet werden müssen und dass die Zurückweisung des Antrags ohne eine solche Prüfung mit der Begründung, die Verantwortung liege allein bei dem die Demonstration durchführenden öffentlichen Auftraggeber, rechtswidrig sei. Daher entschied er, dass die streitgegenständliche Entscheidung des Ausschusses für öffentliche Auftragsvergabe rechtswidrig sei und auch die Entscheidung des erstinstanzlichen Gerichts, die Klage abzuweisen, rechtlich nicht zutreffend sei.

Im Ergebnis gab der Staatsrat dem Rechtsmittel statt, hob die Entscheidung des erstinstanzlichen Gerichts auf und erklärte die streitgegenständliche Entscheidung des Ausschusses für öffentliche Auftragsvergabe für nichtig. (Entscheidung der 13. Kammer des Staatsrats E. 2017/3112 K. 2018/967 T. 13.3.2018.)

In einer weiteren einschlägigen Entscheidung des Staatsrats wird festgestellt, dass Angebote in Vergabeverfahren nach dem Gesetz Nr. 4734 über die öffentliche Auftragsvergabe zwingend im Einklang mit dem Gesetz, den untergesetzlichen Vorschriften und den Bestimmungen der Vergabeunterlagen bewertet werden müssen und dass die Regelungen zu Demonstrationsverfahren in den Verwaltungsbedingungen, die untrennbarer Bestandteil der Vergabeunterlagen sind, verbindlich sind.

Im streitgegenständlichen Fall wurde festgestellt, dass bei der erneuten Durchführung der Demonstration aufgrund einer zuvor ergangenen Entscheidung des Ausschusses für öffentliche Auftragsvergabe die Regelung in Artikel 47 der zu den Vergabeunterlagen gehörenden Verwaltungsbedingungen nicht eingehalten wurde, obwohl dort festgelegt war, dass die Demonstrationsverfahren in einer Gesundheitseinrichtung in der Provinz İstanbul stattfinden sollten. Es wurde festgestellt, dass die Demonstration nicht an dem in den Vergabeunterlagen vorgesehenen Ort, sondern in den Räumlichkeiten des öffentlichen Auftraggebers in einer Büroumgebung durchgeführt wurde.

Das Gericht stellte fest, dass die in den Vergabeunterlagen enthaltene Regelung zur Demonstration verbindlich sei und dass die Maßnahmen zur Bewertung der Angebote zwingend im Einklang mit den Bestimmungen der bestandskräftigen Vergabeunterlagen durchgeführt werden müssten. Daher wurde die Durchführung der Demonstration an einem anderen als dem in den Vergabeunterlagen vorgesehenen Ort als rechtswidrig angesehen.

Aus diesen Gründen wurde festgestellt, dass wegen der vergabeunterlagenwidrigen Durchführung der Demonstration sowohl die im Vergabeverfahren vorgenommenen Bewertungsmaßnahmen als auch die darauf beruhende Zurückweisung des Nachprüfungsantrags rechtswidrig waren. Die streitgegenständliche Maßnahme wurde für nichtig erklärt und die Entscheidung des Verwaltungsgerichts bestätigt, mit der die Entscheidung des Ausschusses für öffentliche Auftragsvergabe aufgehoben worden war, die den gegen die vergabeunterlagenwidrige Demonstration gerichteten Nachprüfungsantrag zurückgewiesen hatte. (Entscheidung der 13. Kammer des Staatsrats E. 2020/2917 K. 2020/3102 T. 11.11.2020.)

4. Ergebnis und Bewertung

Bei der Beschaffung von Waren oder Dienstleistungen wie medizinischen Geräten, Software oder IT-Systemen, Labormaterialien, Sicherheitssystemen usw. ist die Demonstration ein besonders wichtiger Verfahrensschritt, damit der öffentliche Auftraggeber feststellen kann, ob die von den Bietern angebotenen Waren oder Dienstleistungen technisch mit den Vergabeunterlagen übereinstimmen. Demonstrationsverfahren sind auch für die Anwendung der Grundprinzipien des Gesetzes Nr. 4734 im Vergabeverfahren von besonderer Bedeutung. Da Demonstrationsverfahren in den Rechtsvorschriften jedoch nicht detailliert geregelt sind, zeigt sich, dass die öffentlichen Auftraggeber ihr Ermessen sehr weit ausüben, wodurch nicht überprüfbare Ergebnisse entstehen und Bieter Rechtsverluste erleiden.

Wenn Bieter, die einen Rechtsverlust erlitten haben, zunächst eine Rüge beim Auftraggeber erheben und anschließend einen Nachprüfungsantrag bei der türkischen Behörde für öffentliche Auftragsvergabe stellen, zeigt sich, dass Einwände gegen Demonstrationsverfahren in den Entscheidungen der KİK in der Regel nicht bewertet und die Nachprüfungsanträge mit der Begründung zurückgewiesen werden, die Verfahren lägen im Ermessen der öffentlichen Auftraggeber. Nach den einschlägigen Entscheidungen des Staatsrats muss die KİK über Nachprüfungsanträge gegen Demonstrationsverfahren auf der Grundlage einer Prüfung durch sachverständige Einrichtungen oder eines Sachverständigengutachtens entscheiden. Werden die gestellten Nachprüfungsanträge nicht von Sachverständigen geprüft, liegt eine unvollständige Prüfung vor, sodass die Entscheidungen der KİK aufgehoben werden können.

Aus all diesen Gründen muss die türkische Behörde für öffentliche Auftragsvergabe die Demonstrationsverfahren bei den in der Türkei besonders bedeutsamen Vergabeverfahren zur Beschaffung von Waren und Dienstleistungen gemäß den einschlägigen Rechtsvorschriften auf der Grundlage einer Prüfung durch Sachverständige, fachkundige oder wissenschaftliche Einrichtungen kontrollieren und den öffentlichen Auftraggebern in diesem Bereich nur ein begrenztes Ermessen einräumen.

Rechtsanwältin Işıl KILIÇ EROL

Fachanwältin für öffentliche Aufträge

Quellen:

1. Verfassung der Republik Türkei
2. Verwaltungsprozessgesetz Nr. 2577
3. Gesetz Nr. 4734 über die öffentliche Auftragsvergabe
4. Durchführungsverordnung für Vergabeverfahren zur Beschaffung von Waren
5. Durchführungsverordnung für Vergabeverfahren zur Beschaffung von Dienstleistungen
6. www.ihale.gov.tr
7. www.kilichukuk.org.tr
8. www.lexpera.com.tr