Kritischer wettbewerbshemmender Fehler im Vergabeverfahren: Erfordernis einer Gewerbeerlaubnis

1-Zusammenhang zwischen Eignungskriterien und Wettbewerb 

Die Festlegung der Eignungskriterien stellt im Recht der öffentlichen Auftragsvergabe eine der sensibelsten und entscheidendsten Phasen des Vergabeverfahrens dar. Denn die von öffentlichen Auftraggebern festgelegten Eignungsanforderungen wirken sich nicht nur unmittelbar auf die Teilnahme am Vergabeverfahren aus, sondern auch auf das Wettbewerbsniveau, die Vielfalt der Angebote und letztlich auf die effiziente Verwendung öffentlicher Mittel.

Die in Artikel 5 des Gesetzes Nr. 4734 über die öffentliche Auftragsvergabe festgelegten Grundprinzipien bilden die Regeln, die öffentliche Auftraggeber daran hindern, im Vergabeverfahren willkürliche Regelungen zu treffen. In diesem Zusammenhang sind insbesondere die Gewährleistung des Wettbewerbs, die Gleichbehandlung und die effiziente Verwendung von Ressourcen die wesentlichen Grundsätze, welche die Grenzen der Eignungskriterien bestimmen.

In der Praxis ist jedoch festzustellen, dass manche öffentliche Auftraggeber unter Verweis auf die Art der ausgeschriebenen Leistung folgende Anforderungen vorsehen: 

• Gewerbe- und Betriebserlaubnis, 
• Verpflichtung zum Vorhalten einer Betriebsstätte und 
• geografische Beschränkungen. 

Solche Regelungen werden in der Praxis vorgesehen. 

Es ist jedoch umstritten, ob derartige Regelungen rechtmäßig sind. In diesem Beitrag wird anhand einer Entscheidung des Ausschusses für öffentliche Auftragsvergabe untersucht, ob eine Gewerbe- und Betriebserlaubnis als Eignungskriterium verlangt werden darf, und zwar im Rahmen der Grundsätze des Wettbewerbs und der Verhältnismäßigkeit. (Siehe: Entscheidung des Ausschusses für öffentliche Auftragsvergabe vom 30.10.2025 mit der Nr. 2025/UY.I-2316)

2- Darstellung des untersuchten Sachverhalts 

In dem untersuchten Fall wurden die Bieter bei einem von einer Gemeinde durchgeführten Vergabeverfahren für Bauleistungen aufgefordert, eine Gewerbe- und Betriebserlaubnis für eine Asphaltproduktionsanlage vorzulegen, die innerhalb der Grenzen der Provinz Antalya und in einer bestimmten Entfernung (50 km) liegt. Darüber hinaus wurde vorgeschrieben, dass bei Bietergemeinschaften jeder Partner diese Voraussetzung gesondert erfüllen muss.

Der öffentliche Auftraggeber begründete diese Regelung mit technischen Erwägungen wie den Temperatureigenschaften des Asphalts, der Kontinuität der Arbeiten und der Notwendigkeit, die Leistung ohne Verzögerung zu erbringen. Der Antragsteller machte hingegen geltend, dass diese Regelung nicht mit der gesamten ausgeschriebenen Leistung vereinbar sei, nur hinsichtlich einer begrenzten Leistungsposition Bedeutung habe und daher unverhältnismäßig sei.

Da bei einem Großteil der vom Vergabeverfahren erfassten Leistungspositionen die Transportverantwortung beim Auftragnehmer lag, während die Materialbereitstellung durch den öffentlichen Auftraggeber nur bei einer begrenzten Position vorgesehen war, entstanden Zweifel daran, dass die eingeführte Betriebsstätten- und Entfernungsanforderung im Hinblick auf die Gesamtleistung eine unverhältnismäßige Regelung darstellte. 

Bei einer Bewertung anhand der Rechtsvorschriften ist in Artikel 29 der Durchführungsverordnung über die Vergabe von Bauleistungen ausdrücklich bestimmt, dass Eignungskriterien nicht in einer den Wettbewerb behindernden Weise festgelegt werden dürfen. Artikel 41 derselben Verordnung bestimmt hingegen, dass Betriebsstätten, Maschinen und Ausrüstung grundsätzlich nicht als Eignungskriterien festgelegt, sondern nur unter bestimmten Voraussetzungen als nicht preisbezogene Kriterien bewertet werden dürfen.

Vor diesem Hintergrund ist es aufgrund der rechtlichen Einordnung umstritten, eine Gewerbe- und Betriebserlaubnis unmittelbar als Eignungskriterium zu verlangen. Denn die Erlaubnis stellt eine Genehmigung zur Ausübung einer Tätigkeit dar und sollte weniger als Voraussetzung für die Teilnahmefähigkeit des Bieters als vielmehr als Bedingung für die Phase der Leistungserbringung bewertet werden.

Andererseits gehört die eingeführte Entfernungsbeschränkung von 50 km zu den im Vergaberecht häufig vorkommenden Regelungen, die in den Entscheidungen des Ausschusses vielfach als wettbewerbsbeschränkendes Element bewertet werden. Derartige geografische Beschränkungen verschaffen insbesondere Unternehmen, die in einer bestimmten Region tätig sind, einen Vorteil und können potenzielle Bieter faktisch an der Teilnahme am Vergabeverfahren hindern.

Darüber hinaus verstößt auch die Verpflichtung, dass bei Bietergemeinschaften jeder Partner gesondert eine Betriebsstätte und eine Erlaubnis nachweisen muss, gegen die Rechtsvorschriften. Denn nach den einschlägigen Regelungen gilt es als ausreichend, wenn die technischen Eignungsvoraussetzungen von einem der Partner erfüllt werden; die Auferlegung gesonderter Verpflichtungen für jeden Partner widerspricht zudem dem Wesen des Systems der Bietergemeinschaft.

Ein weiterer im konkreten Fall auffälliger Punkt sind die äußerst niedrigen Prozentsätze der im System der nicht preisbezogenen Kriterien verwendeten Maßstäbe. Die Erwartung, dass die Angebote innerhalb bestimmter prozentualer Bandbreiten bleiben, erschwert in der Praxis die Angebotserstellung und verringert die Vorhersehbarkeit des Bewertungsverfahrens.

Bei einer Gesamtbetrachtung all dieser Aspekte zeigt sich, dass die betreffenden Regelungen nicht allein auf technischen Erfordernissen beruhen, sondern zugleich geeignet sind, den Wettbewerb einzuschränken und bestimmte Bieter zu begünstigen.

3-Ergebnis und unsere Bewertung

Im Recht der öffentlichen Auftragsvergabe müssen die für die Teilnahme am Vergabeverfahren verlangten Eignungskriterien auf die Deckung des Bedarfs der öffentlichen Auftraggeber ausgerichtet, zugleich jedoch im Einklang mit den Grundprinzipien festgelegt sein. Bei gemeinsamer Betrachtung der im untersuchten Fall erfolgten Forderung nach einer Gewerbe- und Betriebserlaubnis als Eignungskriterium, der zusätzlichen Betriebsstätten- und Entfernungsanforderung sowie der Verpflichtung sämtlicher Partner einer Bietergemeinschaft zur Erfüllung dieser Voraussetzungen zeigte sich, dass die Regelung in den Vergabeunterlagen rechtswidrig war. 

Insbesondere der Umstand, dass die betreffenden Regelungen nicht unmittelbar mit der gesamten ausgeschriebenen Leistung zusammenhängen und nur für einen bestimmten Teil der Leistung Bedeutung haben, hat gezeigt, dass auch der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verletzt wurde. Darüber hinaus haben die geografischen Beschränkungen und die auferlegten strengen technischen Anforderungen zu einer Einschränkung des Wettbewerbs und einer faktischen Verhinderung der Teilnahme am Vergabeverfahren geführt. 

Im Ergebnis sind Dokumente wie eine Gewerbe- und Betriebserlaubnis nicht als Eignungskriterien, sondern als Voraussetzungen zu bewerten, die in der Phase der Leistungserbringung verlangt werden müssen. Bei der Erstellung der Vergabeunterlagen müssen öffentliche Auftraggeber einen ausgewogenen Ansatz zwischen den technischen Erfordernissen und dem Wettbewerbsgrundsatz verfolgen; dies ist sowohl im Hinblick auf die Rechtmäßigkeit als auch auf das öffentliche Interesse erforderlich.

In diesem Zusammenhang ist es von großer Bedeutung, dass Bieter, die am Vergabeverfahren teilnehmen, beim Vorliegen vergleichbarer Regelungen die ihnen nach den Rechtsvorschriften und den Entscheidungen des Ausschusses zustehenden Rechtsschutzmöglichkeiten wirksam nutzen. 13.04.2026

İlyas KILIÇ

Experte für öffentliche Verwaltung

Berater für Vergabe- und Vertragsrecht