Nichtpreisliches Element und Anwendungsbeispiel: Auch mit dem niedrigsten Preis können Sie bei einer Ausschreibung zur Warenbeschaffung ausgeschlossen werden

Zusammenfassung
Bei Ausschreibungen zur Warenbeschaffung ist das nichtpreisliche Element ein rechtliches Instrument, das es dem öffentlichen Auftraggeber ermöglicht, nicht nur den niedrigsten Preis, sondern auch die Qualität und den technischen Wert der zu beschaffenden Ware, ihre Betriebs- und Wartungskosten, Effizienz, Kosteneffektivität sowie den wirtschaftlichen Nutzen während ihrer Nutzungsdauer zu berücksichtigen. Wird dieses Instrument jedoch nicht ordnungsgemäß eingesetzt, kann es den Wettbewerb einschränken, anstatt ihn zu fördern, und sich zu einem Bewertungssystem entwickeln, das bestimmte Marken, Modelle, Technologien, Hersteller oder bestehende Lieferanten begünstigt. Die Grundsätze der Transparenz, des Wettbewerbs, der Gleichbehandlung, der Zuverlässigkeit und der Deckung des Bedarfs zu angemessenen Bedingungen gemäß dem Gesetz Nr. 4734 über die öffentliche Auftragsvergabe bilden die Grenzen für die Festlegung nichtpreislicher Elemente. Die Durchführungsverordnung über Ausschreibungen zur Warenbeschaffung konkretisiert diesen Rahmen und regelt, welche Faktoren als nichtpreisliche Elemente festgelegt werden dürfen, welche nicht und wie diese Elemente in den Vergabeunterlagen darzustellen sind. In dieser Untersuchung wird anhand eines Beispielfalls erläutert, wie bei rechtmäßiger Festlegung des nichtpreislichen Elements in Ausschreibungen zur Warenbeschaffung der Zuschlag an den Bieter mit dem höchsten Preis erteilt wird. 

1- Einführung
Das grundlegende Ziel öffentlicher Auftraggeber bei Ausschreibungen zur Warenbeschaffung besteht darin, die benötigte Ware nicht nur zum niedrigsten Preis, sondern auf die dem öffentlichen Interesse am besten entsprechende Weise zu beschaffen. Daher ermöglicht das Gesetz Nr. 4734, das wirtschaftlichste Angebot entweder ausschließlich anhand des Preises oder unter Berücksichtigung des Preises zusammen mit nichtpreislichen Elementen zu bestimmen. (Siehe: Fiyat disi unsur  ) Diese Möglichkeit räumt dem öffentlichen Auftraggeber jedoch kein unbegrenztes Ermessen ein. Mit anderen Worten ist das nichtpreisliche Element kein „Instrument zur Auswahl eines teuren, aber bevorzugten Produkts“. (Siehe: Entscheidung der 13. Kammer des Staatsrats vom 16.12.2021, E: 2021/4685, K: 2021/5200)

Der sensibelste Aspekt der Anwendung nichtpreislicher Elemente bei der Warenbeschaffung ist das Gleichgewicht zwischen technischen Eigenschaften und Wettbewerb. Dem öffentlichen Auftraggeber steht es frei, die zur Deckung seines Bedarfs erforderliche Qualität zu verlangen; diese Freiheit darf jedoch nicht so weit ausgedehnt werden, dass sie in den Vergabeunterlagen zu einem Bewertungssystem führt, das eine bestimmte Marke, ein bestimmtes Modell, einen bestimmten Hersteller, ein Patent, eine Technologiefamilie oder eine kleine Produktgruppe auf dem Markt begünstigt. (Siehe: Entscheidung des Ausschusses für öffentliche Auftragsvergabe vom 16.12.2021 mit der Nummer 2024/UM.I-649)

Im Leitfaden der türkischen Behörde für öffentliche Auftragsvergabe (KİK) wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass nichtpreisliche Elemente auftragsbezogene Faktoren wie Qualität, technischer Wert, Effizienz sowie Betriebs- und Wartungskosten sein können, jedoch nicht unter Zugrundelegung einer Marke oder eines Modells in wettbewerbsbeschränkender Weise festgelegt werden dürfen. Bei der Warenbeschaffung dürfen auch wirtschaftliche und finanzielle Eignungskriterien sowie Referenzbescheinigungen nicht als nichtpreisliche Elemente festgelegt werden.

Aus den oben erläuterten, in den Rechtsvorschriften festgelegten Gründen ist das nichtpreisliche Element insbesondere bei der Beschaffung von hochtechnologischen Medizinprodukten, Laborgeräten, Fahrzeugen, Maschinen, IT-Ausrüstung, Verbrauchsmaterialien und ähnlichen Waren ein sehr wichtiger Faktor, der das Ergebnis des Vergabeverfahrens unmittelbar beeinflusst. Ein kleiner technischer Wert in der Bewertungstabelle kann in manchen Fällen den Verlauf des Vergabeverfahrens bestimmen. 

2- Warum ist die Gewichtung des nichtpreislichen Elements wichtig? 
Die Punktzahl des nichtpreislichen Elements, seine Gewichtung innerhalb der Gesamtpunktzahl und die Art seiner gemeinsamen Bewertung mit dem Angebotspreis müssen in den Verwaltungsbedingungen eindeutig angegeben werden. Der öffentliche Auftraggeber darf die Punktzahl des nichtpreislichen Elements nicht so hoch festlegen, dass der Preiswettbewerb bedeutungslos wird. Wenn beispielsweise bei einer Ausschreibung zur Warenbeschaffung mit einem 100-Punkte-System der Preis 30 Punkte und die technische Bewertung 70 Punkte ausmachen, kann das Vergabeverfahren, sofern die technischen Punkte nicht objektiv und wettbewerbsoffen festgelegt werden, faktisch aufhören, ein Verfahren zur Ermittlung des „günstigsten Preises“ zu sein, und sich in einen Auswahlmechanismus verwandeln, der ein Produkt mit einem bestimmten technischen Profil begünstigt.

In den Leitfäden der Behörde können für elektronische Vergabeverfahren unterschiedliche Berechnungsmethoden vorgesehen werden. Beispielsweise kann das für die Rangfolge maßgebliche Angebot durch bestimmte Formeln mit dem Angebotsbetrag und der Punktzahl des nichtpreislichen Elements verknüpft werden, oder die Gesamtpunktzahl kann sich aus der Summe der Punktzahl für den Angebotspreis und der Punktzahl des nichtpreislichen Elements zusammensetzen. 

Für die Berechnung zu verwendende Formel;

• ‘Für die Rangfolge maßgeblicher Angebotspreis= Angebotspreis des Bieters/ (1+(Punktzahl des Bieters für das nichtpreisliche Element/Erreichbare Höchstpunktzahl (100))’,
• ‘Für die Rangfolge maßgeblicher Angebotspreis= Niedrigster gültiger Angebotspreis X (Erreichbare Höchstpunktzahl (100) / TP des Bieters)’ oder
• ‘Gesamtpunktzahl=Punktzahl des Angebotspreises + Punktzahl des nichtpreislichen Elements’

Eine davon kann ausgewählt werden.

Unabhängig davon, welche Methode gewählt wird, muss die Formel vorab in den Verwaltungsbedingungen und in den EKAP-Feldern angegeben werden.

(Siehe:kik.gov.tr
mevzuat_degisiklikleri_gelistirmelerine_iliskin_kilavuzlar_yayimlanmistir.html )

3- Zuschlag zu einem doppelt so hohen Preis: Manipulation der Gewichtung des nichtpreislichen Elements! 
Wie ist es möglich, die Gewichtung des nichtpreislichen Elements in böser Absicht so festzulegen, dass der Zuschlag zu einem doppelt so hohen Preis erlangt wird? Erläutern wir das Thema nun anhand eines Beispielszenarios:

-Die bei Ausschreibungen zur Warenbeschaffung angewandten Formeln für nichtpreisliche Elemente lauten wie folgt: 

Erste Formel: ‘Für die Rangfolge maßgeblicher Angebotspreis= Angebotspreis des Bieters/ (1+(Punktzahl des Bieters für das nichtpreisliche Element/Erreichbare Höchstpunktzahl (100)) 

Zweite Formel: ‘Für die Rangfolge maßgeblicher Angebotspreis= Niedrigster gültiger Angebotspreis X (Erreichbare Höchstpunktzahl (100) / TP des Bieters) 

Dritte Formel: ‘Gesamtpunktzahl=Punktzahl des Angebotspreises + Punktzahl des nichtpreislichen Elements’; eine davon kann ausgewählt werden. 

- An der Ausschreibung für Computerersatzteile können nur die Produkte A, B, C und D teilnehmen. 

- Der Marktpreis dieser Produkte beträgt durchschnittlich 80.000-100.000 TL. Der öffentliche Auftraggeber setzt den geschätzten Auftragswert hingegen auf 170.000 TL fest und bestimmt im 100-Punkte-System für das nichtpreisliche Element 30 Punkte für den Angebotspreis und 70 Punkte für die technische Bewertung! Da der öffentliche Auftraggeber das Produkt A beschaffen möchte, legt er für die Bewertung im Rahmen des nichtpreislichen Elements die Eigenschaften fest, über die das Produkt A verfügt. 

 - Im Vergabeverfahren werden 160.000 TL für das Produkt A, 80.000 TL für das Produkt B, 90.000 TL für das Produkt C und 100.000 TL für das Produkt D angeboten. 

- Da der öffentliche Auftraggeber als nichtpreisliches Element ausschließlich Kriterien für das Produkt A festgelegt hat, erhalten die Produkte B, C und D bei der technischen Bewertung jeweils „0“ Punkte. 

Berechnen wir unter Verwendung aller drei in den Rechtsvorschriften festgelegten Formeln, welches Produkt im Vergabeverfahren beschafft wird: 

Daten des Szenarios

Vom öffentlichen Auftraggeber festgelegte Gewichtung:

Niedrigstes gültiges Angebot: 80.000 TL. Obwohl das Produkt A gegenüber seinen Konkurrenzprodukten um %60 bis %100 teurer ist, wird es begünstigt, weil der öffentliche Auftraggeber die technische Bewertung ausschließlich aus Kriterien gebildet hat, die das Produkt A erfüllt.

Welcher Bieter erhält nach der ersten Formel den Zuschlag?

Für die Rangfolge maßgeblicher Angebotspreis = Angebotspreis / (1 + FDU-Punktzahl / 100)

Formel: Für die Rangfolge maßgeblicher Angebotspreis = Angebotspreis des Bieters / (1 + Punktzahl des Bieters für das nichtpreisliche Element / 100)

Bei der ersten Formel wird die Punktzahl des Produkts A für das nichtpreisliche Element mit 70 und die Punktzahl der anderen Produkte mit 0 angesetzt.

Rangfolge nach der ersten Formel:

Ergebnis: Nach der ersten Formel kann Produkt A das Vergabeverfahren nicht gewinnen. Denn selbst wenn Produkt A 70 technische Punkte erhält, kann sein Angebot von 160.000 TL nur auf 94.117,65 TL reduziert werden. Dieser Betrag liegt immer noch über dem Angebot von B in Höhe von 80.000 TL und dem Angebot von C in Höhe von 90.000 TL.

Die erste Formel führt nicht dazu, dass ein doppelt so teures Angebot allein mit 70 technischen Punkten gewinnt. Produkt A kann höchstens D überholen; B und C kann es nicht überholen. 

Welcher Bieter erhält nach der zweiten Formel den Zuschlag?

Für die Rangfolge maßgeblicher Angebotspreis = Niedrigstes gültiges Angebot × 100 / TP des Bieters

Formel: Für die Rangfolge maßgeblicher Angebotspreis = Niedrigster gültiger Angebotspreis × (100 / TP des Bieters)

Bei dieser Formel wird zunächst die Gesamtpunktzahl jedes Bieters, also der TP-Wert, ermittelt.

Berechnung der Punktzahl für den Angebotspreis

Erste Stufe: Die Preispunktzahl wird auf der Grundlage von 30 Punkten berechnet

Punktzahl für den Angebotspreis = Niedrigstes Angebot / Angebot des Bieters × 30

Zweite Stufe: Berechnung der Gesamtpunktzahl

Dritte Stufe: Berechnung des für die Rangfolge maßgeblichen Angebots

Niedrigstes gültiges Angebot: 80.000 TL

Ergebnis: Bei dieser Formel ergibt sich die folgende Rangfolge.

Nach der zweiten Formel erhält Produkt A den Zuschlag. Obwohl Produkt B mit 80.000 TL den niedrigsten Preis angeboten hat, wurde der für die Rangfolge maßgebliche Angebotspreis künstlich auf 266.666,67 TL erhöht, weil seine technische Punktzahl bei “0” belassen wurde. Das heißt, obwohl Produkt B tatsächlich das günstigste Angebot ist, erscheint es infolge der Formel so, als wäre es wesentlich teurer als Produkt A. Dies ist die auffälligste Folge der Manipulation des Gewichtungsverhältnisses der nichtpreislichen Kriterien.

Welcher Bieter erhält nach der dritten Formel den Zuschlag?

Gesamtpunktzahl = Punktzahl für den Angebotspreis + Punktzahl für nichtpreisliche Kriterien

Formel: Gesamtpunktzahl = Punktzahl für den Angebotspreis + Punktzahl für nichtpreisliche Kriterien

Hier wird der Bieter mit der höchsten Gesamtpunktzahl zum Bieter mit dem wirtschaftlichsten Angebot. Die Preispunktzahl wird wiederum auf einer Skala von 30 Punkten berechnet: 

Preispunktzahl = Niedrigstes Angebot / Angebot des Bieters × 30

Im Ergebnis ergibt sich bei dieser Formel folgende Rangfolge:

Bei der dritten Formel erhält Produkt A den Zuschlag. Dieses Ergebnis zeigt, wie ein doppelt so teures Angebot vorteilhaft gemacht werden kann, wenn die Gewichtung des nicht preisbezogenen Kriteriums in böser Absicht festgelegt wird. 

4- Ergebnis: Im Rahmen des nicht preisbezogenen Kriteriums ist der Erwerb des vom öffentlichen Auftraggeber vorgesehenen Produkts möglich! 
Wie aus den vorstehenden Berechnungen ersichtlich ist, führt die erste Formel nicht zum Erwerb von Produkt A. Die zweite und die dritte Formel führen jedoch aufgrund der Gewichtung von 30 Preispunkten + 70 technischen Punkten zum Erwerb von Produkt A. Anders ausgedrückt hat das System aus 30 Preispunkten + 70 technischen Punkten, wenn die technischen Kriterien ausschließlich auf Produkt A zugeschnitten sind, dazu geführt, dass das Angebot A über 160.000 TL das Angebot B über 80.000 TL übertrifft. In dem vorstehenden Szenario, das in ähnlicher Form auch in der Praxis anzutreffen ist, wurde der Preiswettbewerb wirkungslos gemacht.

Ebenso ist die Festlegung des geschätzten Auftragswerts auf 170.000 TL ein gesonderter Bestandteil der vorgenommenen manipulativen Handlung. Denn obwohl die Marktpreise zwischen 80.000-100.000 TL liegen, hat die Festlegung des geschätzten Auftragswerts auf 170.000 TL dazu geführt, dass das weit über dem Marktpreis liegende Angebot A als gewöhnlich erscheint, weil es unter dem geschätzten Auftragswert bleibt, und dass die Preise der Produkte B, C und D entwertet werden. Die hohe Festlegung des geschätzten Auftragswerts stellt ein weiteres Mittel dar, durch das der öffentliche Auftraggeber seinen Bedarf zu höheren Kosten deckt. Der Erwerb eines doppelt so teuren Produkts anhand einer manipulativen Formel, die sich auf die Berechnung der Preisanpassung auswirkt, stellt jedoch eindeutig den Straftatbestand des Amtsmissbrauchs dar, der einen Schaden für die öffentliche Hand verursacht. 

Rechtsanwältin Işıl KILIÇ EROL

Expertin für öffentliche Auftragsverträge

Quellen:

1-İletisim 

2-Durchführungsverordnung über Vergabeverfahren zur Beschaffung von Waren

3-Gesetz Nr. 4734 über die öffentliche Auftragsvergabe

4-Entscheidung der 13. Kammer des Staatsrats vom 16.12.2021, E: 2021/4685, K: 2021/5200

5-Entscheidung des Ausschusses für öffentliche Auftragsvergabe vom 16.12.2021 mit der Nr. 2024/UM.I-649