Problem der Teilnahme des Auftragnehmers, der Beratungsleistungen für den Auftragsgegenstand erbracht hat, am Vergabeverfahren für denselben Auftrag

 I-Einleitung

In diesem Artikel informiere ich darüber, ob Auftragnehmer, die Beratungsleistungen für den Auftragsgegenstand erbracht haben, am Vergabeverfahren für denselben Auftrag teilnehmen dürfen. Darüber hinaus werde ich das Thema anhand eines konkreten Praxisfalls erläutern und auf die Maßnahmen eingehen, die öffentliche Auftraggeber und Bieterunternehmen ergreifen müssen.   

II- Was bedeutet es, Beratungsleistungen für einen Auftrag zu erbringen?
Im Rahmen der Rechtsvorschriften über die öffentliche Auftragsvergabe bezeichnet der Begriff “Berater” Dienstleister, die beratend tätig sind, ihre Kenntnisse und Erfahrungen zum Nutzen des öffentlichen Auftraggebers einsetzen, keinerlei organisatorische Verbindung zu den Auftragnehmern des Auftrags haben, für den sie Beratungsleistungen erbringen, vom öffentlichen Auftraggeber außer der Vergütung für die Beratungsleistung keinerlei Vorteile erlangen und Beratungsleistungen erbringen. (Siehe Art. 4 “Begriffsbestimmungen” des Gesetzes Nr. 4734 über die öffentliche Auftragsvergabe)
Öffentliche Auftraggeber können Dienstleistungen in technischen, finanziellen, rechtlichen oder vergleichbaren Bereichen wie Architektur und Ingenieurwesen, Studien und Projekte, Vermessung und Kataster, Flächennutzungspläne jeder Größenordnung, Umsetzung von Flächennutzungsplänen, Erstellung von UVP-Berichten, Planung, Softwareentwicklung, Gestaltung, Erstellung technischer Spezifikationen, Überwachung und Kontrolle von Anbietern von Beratungsleistungen beziehen. (Art. 48 “Beratungsleistungen” des Gesetzes Nr. 4734)
Zur Gewährleistung von Transparenz und Unparteilichkeit bei der öffentlichen Auftragsvergabe ist es jedoch Personen, die vorbereitende Tätigkeiten vor dem Vergabeverfahren wie die Erstellung der Vergabeunterlagen und die Ermittlung des geschätzten Auftragswerts durchführen, den Vergabekommissionen, die das Vergabeverfahren durchführen und abschließen, den Vergabeverantwortlichen, die vor und nach dem Vergabeverfahren als Genehmigungsinstanz fungieren, Personen, die in den einzelnen Phasen des Vergabeverfahrens Kenntnis von Informationen erlangen, Personen, die vorübergehend oder dauerhaft von der Teilnahme an öffentlichen Vergabeverfahren ausgeschlossen wurden, sowie Personen, deren betrügerische Insolvenz von den zuständigen Stellen festgestellt wurde, untersagt, unmittelbar, mittelbar oder als Unterauftragnehmer im eigenen oder fremden Namen an Vergabeverfahren teilzunehmen. Um in diesem Zusammenhang Gleichbehandlung und Wettbewerb unter den am Vergabeverfahren teilnehmenden Bietern zu gewährleisten und Manipulationen des Vergabeverfahrens zu verhindern, dürfen Auftragnehmer, die Beratungsleistungen für den Auftragsgegenstand erbracht haben, nicht am Vergabeverfahren für diesen Auftrag teilnehmen; ebenso dürfen die Auftragnehmer des Auftrags nicht an Vergabeverfahren über Beratungsleistungen für diesen Auftrag teilnehmen. Darüber hinaus gelten diese Verbote auch für Unternehmen, mit denen sie organisatorisch verbunden sind. (Siehe Begründung zu Art. 11 “Personen, die nicht an Vergabeverfahren teilnehmen dürfen” des Gesetzes Nr. 4734)

III- Problem der Teilnahme des Erbringers der Beratungsleistung am Vergabeverfahren für denselben Auftrag 
Zur Gewährleistung von Transparenz und Unparteilichkeit bei der öffentlichen Auftragsvergabe enthält das Gesetz Nr. 4734 folgende Bestimmung: “Die nachstehend aufgeführten Personen dürfen in keiner Weise unmittelbar, mittelbar oder als Unterauftragnehmer im eigenen oder fremden Namen an Vergabeverfahren teilnehmen: … Auftragnehmer, die Beratungsleistungen für den Auftragsgegenstand erbringen, dürfen nicht am Vergabeverfahren für diesen Auftrag teilnehmen. Ebenso dürfen die Auftragnehmer des Auftrags nicht an Vergabeverfahren über Beratungsleistungen für diesen Auftrag teilnehmen. Diese Verbote gelten auch für Unternehmen, zu denen sie gesellschaftsrechtliche oder geschäftsführungsbezogene Beziehungen unterhalten, sowie für Unternehmen, an deren Kapital diese Unternehmen zu mehr als der Hälfte beteiligt sind… Bieter, die trotz dieser Verbote am Vergabeverfahren teilnehmen, werden vom Vergabeverfahren ausgeschlossen, und ihre Bietersicherheiten werden als Einnahmen verbucht. Wurde der Auftrag an einen von ihnen vergeben, weil dieser Umstand bei der Bewertung der Angebote nicht festgestellt werden konnte, wird dessen Sicherheit als Einnahme verbucht und das Vergabeverfahren aufgehoben.” (Siehe Art. 11 “Personen, die nicht an Vergabeverfahren teilnehmen dürfen” des Gesetzes Nr. 4734)
In demselben Gesetz werden die im Vergabeverfahren verbotenen Handlungen und Verhaltensweisen einzeln aufgeführt; Bietern ist es untersagt, am Vergabeverfahren teilzunehmen, obwohl bestimmt wurde, dass sie daran nicht teilnehmen dürfen. Ferner ist vorgesehen, dass auf Personen, die solche verbotenen Handlungen oder Verhaltensweisen begehen, die im Vierten Teil des Gesetzes genannten Bestimmungen Anwendung finden. (Siehe Art. 17 “Verbotene Handlungen und Verhaltensweisen” des Gesetzes) 
Für Personen, bei denen die im Gesetz aufgeführten verbotenen Handlungen und Verhaltensweisen festgestellt werden, ist folgende Verwaltungssanktion vorgesehen: “Gegen Personen, bei denen festgestellt wird, dass sie die in Artikel 17 genannten Handlungen oder Verhaltensweisen begangen haben, wird je nach Art ihrer Handlung oder ihres Verhaltens für mindestens ein und höchstens zwei Jahre und gegen Personen, die trotz Zuschlagserteilung außer in Fällen höherer Gewalt nicht ordnungsgemäß einen Vertrag schließen, für mindestens sechs Monate und höchstens ein Jahr der Ausschluss von Vergabeverfahren sämtlicher öffentlicher Einrichtungen und Organisationen einschließlich der nach den Artikeln 2 und 3 ausgenommenen Einrichtungen und Organisationen angeordnet.” (Art. 58 “Ausschluss von Vergabeverfahren” des Gesetzes)
Zusammenfassend ist festzustellen, dass Auftragnehmer, die Beratungsleistungen für den Auftragsgegenstand erbracht haben, nicht am Vergabeverfahren für denselben Auftrag teilnehmen dürfen und dass im Falle ihrer Teilnahme neben ihrem Ausschluss von Vergabeverfahren auch ihre Sicherheiten als Einnahmen verbucht werden.

IV- Ein Praxisfall und dessen Bewertung 
In dem Nachprüfungsantrag der E… Limited Şirketi zum Vergabeverfahren mit der Vergaberegistrierungsnummer 2024/1467495 über die “Bauarbeiten zur Errichtung einer Wiederverwendungsanlage mit einer Kapazität von mindestens 20m³/h für die Nutzung des gereinigten Abwassers zur Bewässerung von Grünflächen in der fortschrittlichen biologischen Abwasserbehandlungsanlage Çanakkale Belediyesi Güzelyalı-Dardanos İfas”, das am 25.11.2024 von der Direktion für Wasser und Kanalisation der Çanakkale Belediyesi im offenen Verfahren durchgeführt wurde, wurde zusammenfassend vorgebracht, dass die Vergabekommission beschlossen habe, rechtliche Schritte gegen das Unternehmen einzuleiten, weil es am 29.09.2023 um 10:00 den Auftrag mit der Vergaberegistrierungsnummer 2023/929988 über die “Erstellung eines Machbarkeitsberichts zur Nutzung des gereinigten Abwassers der kommunalen Abwasserbehandlungsanlagen der Çanakkale Belediyesi für Bewässerungszwecke” übernommen habe und dieser Auftrag in den Anwendungsbereich des Vertrags über den Bezug von Beratungsleistungen für den ausgeschriebenen Auftrag mit der Vergaberegistrierungsnummer 2024/1467495 über den “Bau einer Wiederverwendungsanlage mit einer Kapazität von mindestens 20m³/h für die Nutzung des gereinigten Abwassers zur Bewässerung von Grünflächen in der fortschrittlichen biologischen Abwasserbehandlungsanlage Güzelyalı-Dardanos İfas” falle, weshalb das Unternehmen nach Art. 11 “Personen, die nicht am Vergabeverfahren teilnehmen dürfen” des Gesetzes Nr. 4734 über die öffentliche Auftragsvergabe beurteilt worden sei; diese Maßnahme verstoße gegen die Rechtsvorschriften. 

Bei der Bewertung durch den Ausschuss für öffentliche Auftragsvergabe wurde hingegen zusammenfassend festgestellt, dass die technischen Spezifikationen des Vergabeverfahrens mit der Vergaberegistrierungsnummer 2023/929988 über die “Erstellung eines Machbarkeitsberichts zur Nutzung des gereinigten Abwassers der kommunalen Abwasserbehandlungsanlagen der Çanakkale Belediyesi für Bewässerungszwecke” die Regelung enthielten: “Zweck des Auftrags ist die Erstellung der in diesem Artikel genannten Machbarkeitsberichte für die zentrale fortschrittliche biologische Abwasserbehandlungsanlage und die fortschrittliche biologische Abwasserbehandlungsanlage Güzelyalı Dardanos (İFAS).” Daher sei eindeutig erkennbar, dass im Rahmen des betreffenden Bezugs von Beratungsleistungen eine Machbarkeitsstudie für den ausgeschriebenen Auftrag über die “Bauarbeiten zur Errichtung einer Wiederverwendungsanlage mit einer Kapazität von mindestens 20m³/h für die Nutzung des gereinigten Abwassers zur Bewässerung von Grünflächen in der fortschrittlichen biologischen Abwasserbehandlungsanlage Güzelyalı-Dardanos İfas” durchgeführt werden sollte,

aus dem Schreiben der Direktion für Wasser und Kanalisation der Çanakkale Belediyesi vom 08.10.2024 mit dem Betreff “Vorläufige Genehmigung der Ausschreibung - Anlagenbau” und aus der in Art. 1 “Beschreibung des Auftrags” der technischen Spezifikationen enthaltenen Regelung “Gegenstand ist die Errichtung einer Wiederverwendungsanlage zur Nutzung des in der fortschrittlichen biologischen Abwasserbehandlungsanlage Güzelyalı Dardanos (İfas) der Çanakkale Belediyesi anfallenden gereinigten Abwassers für die Bewässerung von Grünflächen. Gemäß dem vorläufigen Artikel 10 der Verordnung zur Kontrolle der Wasserverschmutzung wurde ein Machbarkeitsbericht zur Nutzung des gereinigten Abwassers kommunaler Abwasserbehandlungsanlagen für Bewässerungszwecke erstellt; die Arbeiten werden so ausgeführt, dass die Anforderungen des mit Schreiben Nr. E-42193254-110.03.01- 8445372 des Ministeriums für Umwelt, Urbanisierung und Klimawandel genehmigten Berichts eingehalten werden.” gehe hervor, dass die ausgeschriebenen Bauarbeiten unter Einhaltung der Anforderungen des Machbarkeitsberichts ausgeführt würden, der von der E… Limited Şirketi als Auftragnehmerin des Auftrags mit der Vergaberegistrierungsnummer 2023/929988 über die “Erstellung eines Machbarkeitsberichts zur Nutzung des gereinigten Abwassers der kommunalen Abwasserbehandlungsanlagen der Çanakkale Belediyesi für Bewässerungszwecke” erstellt und mit Schreiben Nr. E-42193254- 110.03.01-8445372 des Ministeriums für Umwelt, Urbanisierung und Klimawandel genehmigt worden sei, …Im Rahmen dieser Feststellungen wurde der Schluss gezogen, dass es nicht gegen die Rechtsvorschriften verstoße, gegenüber der Auftragnehmerin des Vergabeverfahrens über die “Erstellung eines Machbarkeitsberichts zur Nutzung des gereinigten Abwassers der kommunalen Abwasserbehandlungsanlagen der Çanakkale Belediyesi für Bewässerungszwecke”, das als Beratungsleistung für den Auftragsgegenstand einzustufen sei, gemäß Art. 11 “Personen, die nicht am Vergabeverfahren teilnehmen dürfen” des Gesetzes Nr. 4734 über die öffentliche Auftragsvergabe die Maßnahme zu treffen, dass sie nicht am Vergabeverfahren für den Auftrag teilnehmen dürfe, für den sie die Beratungsleistung erbracht habe. (Siehe Beschluss Nr. 2025/UY.II-369 des Ausschusses für öffentliche Auftragsvergabe vom 29.01.2025)

V- Schlussfolgerung 
Bei gemeinsamer Betrachtung der vorstehend erläuterten vergaberechtlichen Bestimmungen und des Praxisfalls zeigt sich, dass die Bieter, die ein Angebot abgegeben haben, nicht wissen, an welchen Vergabeverfahren sie nicht teilnehmen dürfen, und die Vergabeunterlagen des Vergabeverfahrens, für das sie ein Angebot abgeben, nicht hinreichend lesen. Daher ist es wichtig, dass Unternehmen, die an Vergabeverfahren teilnehmen möchten, keine Angebote für Vergabeverfahren abgeben, die mit Aufträgen zusammenhängen, für die sie zuvor Beratungsleistungen erbracht haben. Andernfalls werden sie von Vergabeverfahren ausgeschlossen, und ihre Bietersicherheiten werden vom öffentlichen Auftraggeber als Einnahmen verbucht. 17.02.2025 

İlyas KILIÇ

Experte für öffentliche Verwaltung und Vergabeberater

Kılıç Kurumsal Danışmanlık A.Ş. Vorsitzender des Verwaltungsrats