Rechtliche Vorgänge, mit denen Unternehmen nach Beantragung eines Konkordats in Verfahren der öffentlichen Auftragsvergabe konfrontiert werden

Rechtliche Vorgänge, mit denen Unternehmen nach Beantragung eines Konkordats in Verfahren der öffentlichen Auftragsvergabe konfrontiert werden

I. Einleitung
Das Vergabeverfahren nach dem Gesetz Nr. 4734 über die öffentliche Auftragsvergabe (KİK) ist ein zeitlich geregeltes Verfahren mit strengen Formvorschriften, das vorsieht, dass der öffentliche Auftraggeber seinen Bedarf zu den günstigsten Bedingungen und unter Wahrung des öffentlichen Interesses deckt. Dementsprechend müssen Personen, die Angebote in Vergabeverfahren abgeben, die in den Vergabevorschriften festgelegte wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit sowie die beruflichen und technischen Anforderungen erfüllen.
Es ist bekannt, dass aufgrund der Wirtschaftskrise in unserem Land ein erheblicher Teil der ausführenden Unternehmen in wirtschaftliche und finanzielle Schwierigkeiten geraten ist und die Mehrheit ein Konkordat beantragt hat. Ausführende Unternehmen, die ein Konkordat  beantragt haben, sehen sich bei Vergabeverfahren im Anwendungsbereich des KİK mit zahlreichen rechtlichen Unklarheiten konfrontiert. In diesem Artikel werden die Befähigung der ausführenden Unternehmen, über deren Vermögen ein Konkordat eröffnet wurde, zur Teilnahme an Vergabeverfahren sowie die Auswirkungen des Konkordats auf das Vergabeverfahren im Rahmen der Rechtsvorschriften und gerichtlichen Entscheidungen behandelt.

II- Bedeutung der Beantragung eines Konkordats durch Unternehmen 
Ein Konkordat bedeutet, dass die Schulden im Rahmen eines Antrags unter gerichtlicher Aufsicht beglichen werden, wenn der Schuldner seine Schulden bei Fälligkeit nicht begleichen kann oder die Gefahr besteht, dass er sie nicht begleichen kann. Zweck des Konkordats ist es, dem Schuldner zu ermöglichen, sein finanzielles Gleichgewicht wiederherzustellen, ohne Insolvenz anmelden zu müssen. Durch die von den Justizbehörden getroffene Konkordatsentscheidung kann dem Schuldner zur Leistung von Zahlungen zunächst eine “vorläufige Frist” und anschließend eine “endgültige Frist” gewährt werden. Während dieser Fristen werden Zwangsvollstreckungsverfahren gegen den Schuldner ausgesetzt und der Schuldner setzt seine Tätigkeit unter Aufsicht eines “Konkordatskommissars” fort. (Siehe Art. 285 ff. des Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzgesetzes (İİK)) 
Nach den geltenden Bestimmungen des Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzgesetzes wird das Konkordat als ein rechtliches Verfahren bezeichnet, das mit der Beantragung einer vorläufigen Konkordatsfrist beim Handelsgericht erster Instanz beginnt, bei Vorlage der erforderlichen Unterlagen mit der Gewährung einer vorläufigen Konkordatsfrist von bis zu drei Monaten fortgesetzt wird, während dieses Verfahrens die Verfügungsbefugnis des Antragstellers durch den vorläufigen Konkordatskommissar und die gerichtliche Genehmigung beschränkt wird und im Falle eines positiven Abschlusses der vorläufigen Konkordatsfrist (Die vorläufige Frist beträgt drei Monate. Das Gericht kann die vorläufige Frist auf Antrag des Schuldners oder des vorläufigen Kommissars vor Ablauf dieses dreimonatigen Zeitraums um höchstens zwei weitere Monate verlängern; hat der Schuldner die Verlängerung beantragt, wird auch die Stellungnahme des vorläufigen Kommissars eingeholt. Die Gesamtdauer der vorläufigen Frist darf fünf Monate nicht überschreiten.) in die Phase einer einjährigen endgültigen Frist übergeht und unter Berücksichtigung der Beschlüsse des Gläubigerausschusses, des Berichts des Konkordatskommissars und anderer Unterlagen mit der Entscheidung des Handelsgerichts erster Instanz über die Bestätigung des Konkordats und der Bekanntmachung dieser Entscheidung fortgesetzt wird. (Siehe Hakan Pekcanıtez, Oğuz Atalay, Meral Sungurtekin Özkan, Muhammet Özekes, Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzrecht, İstanbul, 2020, S.481).

Nach Art. 10 Abs. 4 Buchst. (a) des Gesetzes Nr. 4734 stellt die Eigenschaft "ein Konkordat beantragt zu haben" einen Rechtszustand dar, der mit der Gewährung einer vorläufigen Konkordatsfrist an Bieter entsteht (Dabei handelt es sich um die Schutzfrist, die das Gericht dem Schuldner, der ein Konkordat beantragt hat, in der ersten Phase gewährt.). (Siehe: Entscheidung der 13. Kammer des Staatsrats vom 16.02.2021, E: 2020/3840, K: 2021/515). 
Die Beantragung eines Konkordats hebt die Rechtspersönlichkeit der Unternehmen nicht auf. Sie schränkt jedoch deren finanzielle Handlungsfreiheit ein.   Darüber hinaus führt die Beantragung eines Konkordats bei Banken und öffentlichen Auftraggebern zu finanziellem Misstrauen.
Im Ergebnis kommt der im KİK enthaltene Begriff “ein Konkordat beantragt habend” im İİK nicht vor. Es wird jedoch davon ausgegangen, dass sich dieser Begriff auf Bewerber und Bieter bezieht, gegen die durch Gewährung einer Frist seitens der Justizbehörden ein Konkordatsverfahren eingeleitet wurde. 

III. Rechtsnatur des Konkordats im Rahmen der öffentlichen Auftragsvergabe
Der Begriff des Konkordats ist in Art. 10 Abs. 4 Buchst. (a) des Gesetzes Nr. 4734 wie folgt geregelt: “Bieter, die insolvent sind, sich in Liquidation befinden, deren Geschäfte gerichtlich geführt werden, die ein Konkordat beantragt haben, ihren Geschäftsbetrieb eingestellt haben oder sich nach den Rechtsvorschriften ihres eigenen Landes in einer vergleichbaren Lage befinden, werden vom Vergabeverfahren ausgeschlossen…” 
Die am Vergabeverfahren teilnehmenden Bieter geben in dem beim öffentlichen Auftraggeber eingereichten “Angebotsschreiben” eine Verpflichtungserklärung ab. Die Verpflichtungserklärung im zweiten Absatz des als Standardformular im Vergabeverfahren einzureichenden “Angebotsschreibens” muss dem öffentlichen Auftraggeber mit folgendem Wortlaut vorgelegt werden: “Wir verpflichten uns, dass wir uns am Tag des Vergabeverfahrens nicht in den in Art. 10 Abs. 4 Buchst. (a), (b), (c), (d), (e), (g) und (i) des Gesetzes Nr. 4734 genannten Situationen befinden und befinden werden, dass wir, mit Ausnahme der Buchstaben (c) und (d) des vierten Absatzes des genannten Artikels, im Falle einer Änderung unseres Status hinsichtlich dieser Umstände die entsprechenden Unterlagen unverzüglich vorlegen werden; und dass wir, falls uns der Zuschlag erteilt wird, vor Unterzeichnung des Vertrags Ihrem öffentlichen Auftraggeber gemäß dem genannten Gesetz, den einschlägigen Rechtsvorschriften und den Regelungen in den Vergabeunterlagen Nachweise darüber vorlegen werden, dass wir unsere berufliche Tätigkeit zum Zeitpunkt des Vergabeverfahrens entsprechend den Rechtsvorschriften unter Eintragung bei der zuständigen Kammer ausüben und dass wir uns am Tag des Vergabeverfahrens nicht in den in Art. 10 Abs. 4 Buchst. (a), (b),  (e) und (g)  genannten Situationen befinden.” 

Im Ergebnis müssen Bieter, die ein Angebot im Vergabeverfahren abgeben, erklären, dass über sie kein Konkordat eröffnet wurde. Mit anderen Worten dürfen ausführende Unternehmen, über die ein Konkordat eröffnet wurde, nicht am Vergabeverfahren teilnehmen und müssen sich verpflichten, sich zum Zeitpunkt des Vergabeverfahrens nicht in dieser Lage zu befinden; wird nach dem Vergabeverfahren ein Konkordatsverfahren eingeleitet, müssen sie diesen Umstand dem öffentlichen Auftraggeber mitteilen.   

IV. Beurteilung eines Unternehmens, das ein Konkordat beantragt hat, im Vergabeverfahren
Das Vergabeverfahren im Anwendungsbereich des KİK beginnt mit der Erstellung der Vergabeunterlagen durch den öffentlichen Auftraggeber und endet mit der Unterzeichnung des Vertrags. Für Bewerber und Bieter beginnt das Vergabeverfahren dagegen mit der Einreichung der Eignungsnachweise für die Teilnahme und ihrer Angebote beim öffentlichen Auftraggeber und dauert bis zur Unterzeichnung des Vertrags an. Daher ist das Konkordatsverfahren bei Bietern, die am Vergabeverfahren teilnehmen, in zweierlei Hinsicht zu beurteilen. Dies sind Bieter,

• die trotz der Eröffnung eines Konkordats über ihr Vermögen am Vergabeverfahren teilnehmen,
• über deren Vermögen nach dem Tag des Vergabeverfahrens ein Konkordat eröffnet wird,

.  
Ob über Bieter während des Vergabeverfahrens ein Konkordat eröffnet wurde, lässt sich durch Abfrage des “Handelsregisterblatts”, des “Amtsblatts”, in dem Konkordatsentscheidungen bekannt gemacht werden, oder des Bekanntmachungsportals der “Behörde für Presseanzeigen” feststellen. In diesem Zusammenhang wird die in Art. 10 Abs. 4 Buchst. (a) KİK mit der Überschrift “Eignungsvorschriften für die Teilnahme am Vergabeverfahren” enthaltene Regelung, wonach “Bieter, die insolvent sind, sich in Liquidation befinden, deren Geschäfte gerichtlich geführt werden, die ein Konkordat beantragt haben, ihren Geschäftsbetrieb eingestellt haben oder sich nach den Rechtsvorschriften ihres eigenen Landes in einer vergleichbaren Lage befinden, vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden”, von den öffentlichen Auftraggebern streng kontrolliert. Angebote von Bietern, bei denen festgestellt wird, dass während des Vergabeverfahrens eine Konkordatsentscheidung getroffen und bekannt gemacht wurde, werden von der Wertung ausgeschlossen und der Vertrag wird nicht unterzeichnet.
Darüber hinaus sind der “Ausschluss von Vergabeverfahren” von Bietern, über die während des Vergabeverfahrens ein Konkordat eröffnet wurde, und die Frage, ob ihre Sicherheit als Einnahme verbucht wird, ebenfalls in den Vergabevorschriften geregelt. Art. 17.6 der Allgemeinen Bekanntmachung zur öffentlichen Auftragsvergabe (KİGT) regelt die Maßnahmen, die anzuwenden sind, wenn “Bieter, denen der Zuschlag erteilt wurde, vor Vertragsschluss keine Unterlagen darüber vorlegen können, dass sie sich nicht in den in Art. 10 Abs. 4 des Gesetzes aufgeführten Situationen befinden…”. 

V. Maßnahmen bei Feststellung von Personen, die ein Konkordat beantragt haben  
Ob Unternehmen, die nach dem KİK “ein Konkordat beantragt haben”, von Vergabeverfahren ausgeschlossen und ihre Sicherheiten als Einnahme verbucht werden, hängt davon ab, ob das Unternehmen trotz Kenntnis von der Beantragung des Konkordats erklärt hat, sich nicht in dieser Lage zu befinden, und am Vergabeverfahren teilgenommen hat.  
Zunächst bestimmt Art. 11 KİK mit der Überschrift “Personen, die nicht am Vergabeverfahren teilnehmen dürfen”: “Die nachstehend aufgeführten Personen dürfen weder unmittelbar noch mittelbar noch als Unterauftragnehmer in irgendeiner Weise im eigenen Namen oder im Namen anderer an Vergabeverfahren teilnehmen:

a) Personen, die nach diesem Gesetz oder anderen Gesetzen durch öffentliche Auftraggeber oder aufgrund einer gerichtlichen Entscheidung vorübergehend oder dauerhaft von der Teilnahme an öffentlichen Vergabeverfahren ausgeschlossen sind, sowie Personen, die wegen Straftaten nach dem Antiterrorgesetz Nr. 3713 vom 12/4/1991, wegen organisierter Kriminalität oder wegen Bestechung von Amtsträgern im eigenen Land oder in einem anderen Land verurteilt wurden. 

b) Personen, bei denen die zuständigen Stellen eine betrügerische Insolvenz festgestellt haben.

c) Die zur Vergabe befugten Personen des das Vergabeverfahren durchführenden öffentlichen Auftraggebers sowie Personen, die in Gremien mit dieser Befugnis tätig sind.

d) Personen, die beim das Vergabeverfahren durchführenden öffentlichen Auftraggeber mit der Vorbereitung, Durchführung, dem Abschluss und der Genehmigung sämtlicher Vergabevorgänge im Zusammenhang mit dem ausgeschriebenen Auftrag betraut sind.

e) Die Ehegatten der unter den Buchstaben (c) und (d) genannten Personen, ihre Blutsverwandten bis zum dritten Grad und ihre angeheirateten Verwandten bis zum zweiten Grad sowie ihre Adoptivkinder und Adoptiveltern.

f) Die Gesellschafter und Unternehmen der unter den Buchstaben (c), (d) und (e) genannten Personen (ausgenommen Aktiengesellschaften, in deren Verwaltungsräten diese Personen nicht tätig sind oder an deren Kapital sie nicht mit mehr als % 10 beteiligt sind).

g) (Ergänzung: 31/10/2016-KHK-678/30 Art.; mit Änderungen angenommen: 1/2/2018-7071/29 Art.) (Aufgehoben durch die Entscheidung des Verfassungsgerichts vom 14/11/2019, E.: 2018/90, K.: 2019/85)

Auftragnehmer, die Beratungsleistungen für den ausgeschriebenen Auftrag erbringen, dürfen nicht am Vergabeverfahren für diesen Auftrag teilnehmen. Ebenso dürfen Auftragnehmer des ausgeschriebenen Auftrags nicht an Vergabeverfahren über Beratungsleistungen für diesen Auftrag teilnehmen. Diese Verbote gelten auch für Unternehmen, zu denen sie gesellschaftsrechtliche oder geschäftsführende Beziehungen unterhalten, sowie für Unternehmen, an deren Kapital diese Unternehmen mit mehr als der Hälfte beteiligt sind. 

Organisationen wie Stiftungen, Vereine, Verbände und Kassen, die zum das Vergabeverfahren durchführenden öffentlichen Auftraggeber gehören oder unabhängig von ihrem Zweck im Zusammenhang mit diesem gegründet wurden, sowie Unternehmen, an denen diese Organisationen beteiligt sind, dürfen nicht an Vergabeverfahren dieser öffentlichen Auftraggeber teilnehmen.

Bieter, die trotz dieser Verbote am Vergabeverfahren teilnehmen, werden vom Vergabeverfahren ausgeschlossen und ihre Bietersicherheiten als Einnahme verbucht. Wurde einem von ihnen der Zuschlag erteilt, weil dieser Umstand bei der Wertung der Angebote nicht festgestellt werden konnte, wird das Vergabeverfahren aufgehoben und die Sicherheit als Einnahme verbucht.”

Art. 17 KİK mit der Überschrift “Verbotene Handlungen oder Verhaltensweisen” bestimmt: “Bei Vergabeverfahren sind die nachstehend genannten Handlungen oder Verhaltensweisen verboten:
...
e) Teilnahme am Vergabeverfahren, obwohl nach Art. 11 die Teilnahme daran unzulässig ist.

Auf Personen, die diese verbotenen Handlungen oder Verhaltensweisen begehen, finden die Bestimmungen des Vierten Teils dieses Gesetzes Anwendung.”
Art. 58 KİK mit der Überschrift “Ausschluss von Vergabeverfahren” bestimmt: “Gegen Personen, bei denen festgestellt wird, dass sie die in Art. 17 genannten Handlungen oder Verhaltensweisen begangen haben, wird je nach Art ihrer Handlung oder ihres Verhaltens für mindestens ein Jahr und höchstens zwei Jahre, und gegen Personen, die trotz Zuschlagserteilung außerhalb von Fällen höherer Gewalt keinen ordnungsgemäßen Vertrag schließen, für mindestens sechs Monate und höchstens ein Jahr der Ausschluss von Vergabeverfahren sämtlicher öffentlicher Einrichtungen und Organisationen einschließlich der nach Art. 2 und 3 ausgenommenen Stellen verfügt…” 
Der letzte Absatz von Art. 34 KİK mit der Überschrift “Als Sicherheit zugelassene Werte” lautet: “Die vom öffentlichen Auftraggeber entgegengenommenen Sicherheiten dürfen unabhängig von den Umständen weder gepfändet noch mit einer einstweiligen Verfügung belegt werden.”
Art. 17.6.3 KİGT ist wie folgt geregelt: “Wird festgestellt, dass bei Bietern Umstände vorliegen, die entgegen ihrer Verpflichtungserklärung stehen (wie das Bestehen von Sozialversicherungsbeitrags- oder Steuerschulden), sind diese Bieter nach Art. 10 Abs. 4 Buchst. (a), (b), (c), (d), (e) und (g) des Gesetzes Nr. 4734 unabhängig davon, ob ihr Angebot aus einem anderen Grund von der Wertung ausgeschlossen wurde, ob ihr Angebot das wirtschaftlichste Angebot ist oder ob das Vergabeverfahren aufgehoben wurde, vom Vergabeverfahren auszuschließen und ihre Bietersicherheiten als Einnahme zu verbuchen; gegen sie ist jedoch kein Ausschluss von Vergabeverfahren zu verfügen.” 
Bei gemeinsamer Würdigung der vorstehenden Rechtsvorschriften ist festzustellen, dass gegen Personen, die ein Konkordat beantragt haben, kein Ausschluss verhängt werden kann, wenn sie anschließend an einem Vergabeverfahren teilnehmen oder während des Vergabeverfahrens ein Konkordat beantragen. Denn die Beantragung eines Konkordats wird in Art. 11 KİK nicht unter den “Personen, denen die Teilnahme am Vergabeverfahren verboten ist” aufgeführt; daher kann dies nicht im Rahmen von Art. 17/e, “Teilnahme am Vergabeverfahren, obwohl nach Art. 11 die Teilnahme daran unzulässig ist.”, bewertet und gegen diese Personen kein Ausschluss von Vergabeverfahren nach Art. 58 verfügt werden.
Nehmen Personen, die ein Konkordat beantragt haben, jedoch in Kenntnis dieses Umstands und unter der Erklärung in ihrem Angebot, dass sie sich nicht in dieser Lage befinden, am Vergabeverfahren teil, wird ihre Sicherheit nach Art. 17.6.3 KİGT als Einnahme verbucht.
Es könnte angenommen werden, dass die Verbuchung der Sicherheit eines Unternehmens, über das trotz seiner Verpflichtungserklärung ein Konkordat eröffnet wurde, durch den öffentlichen Auftraggeber der Genehmigung des Gerichts bedarf, das die Konkordatsentscheidung erlassen hat. Wir sind jedoch der Auffassung, dass es im Rahmen der Bestimmung im letzten Absatz von Art. 34 KİK, “Die vom öffentlichen Auftraggeber entgegengenommenen Sicherheiten dürfen unabhängig von den Umständen weder gepfändet noch mit einer einstweiligen Verfügung belegt werden.” , rechtswidrig wäre, die Sicherheit durch gerichtliche Entscheidung mit einer einstweiligen Verfügung zu belegen. 

VI. Ergebnis und Bewertung
Dass eine an einem Vergabeverfahren teilnehmende Person “ein Konkordat beantragt”, bedeutet in der Praxis, dass ihr vom Handelsgericht erster Instanz eine “Frist” (Schutzfrist) gewährt und während dieser Frist verhindert wird, dass gegen sie Zwangsvollstreckungsmaßnahmen eingeleitet oder Pfändungen vorgenommen werden. Das KİK sieht vor, dass Personen in dieser Lage als vorbeugende Maßnahme von der Wertung ausgeschlossen werden, wenn sie während des Vergabeverfahrens festgestellt werden. Daher ist es zweckmäßig, dass die öffentlichen Auftraggeber bei Unternehmen in einem Konkordatsverfahren vor dem Vergabeverfahren die finanzielle Leistungsfähigkeit sorgfältig prüfen und das Vergabeverfahren nach Prüfung des Handelsregisterblatts und der einschlägigen Gerichtsakten abschließen.

Bewerber oder Bieter, die nach dem Tag des Vergabeverfahrens ein Konkordat beantragen, sind nach Art. 10 des Gesetzes Nr. 4734 von der Wertung auszuschließen; ein Ausschluss von Vergabeverfahren darf nicht verfügt werden und ihre Sicherheiten sind zurückzugeben. Nehmen Personen, über deren Vermögen ein Konkordat eröffnet wurde, jedoch in Kenntnis dieses Umstands und unter Abgabe einer gegenteiligen Verpflichtungserklärung am Vergabeverfahren teil, ist ihre Sicherheit als Einnahme zu verbuchen. 20.10.2025

İlyas KILIÇ

Experte für öffentliche Verwaltung und Vergabeberater

Vorsitzender des Verwaltungsrats der Kılıç Kurumsal Danışmanlık A.Ş.