Rechtslage der Abschlagszahlungen und Sicherheiten bei Beantragung eines Konkordats durch den Auftragnehmer in öffentlichen Auftragsverträgen

Rechtslage der Abschlagszahlungen und Sicherheiten bei Beantragung eines Konkordats durch den Auftragnehmer in öffentlichen Auftragsverträgen

I. Einleitung
Verträge im Anwendungsbereich des Gesetzes Nr. 4735 über öffentliche Auftragsverträge (KİSK) sind privatrechtliche Verträge, in denen die Rechte und Pflichten öffentlicher Auftraggeber und Auftragnehmer gleichberechtigt festgelegt werden. Daher müssen die Vertragsbestimmungen unter Wahrung der Gleichheit der Parteien und ohne Rechtsverluste angewandt werden. Während der Vertragsabwicklung muss der Auftragnehmer seine Leistung vertragsgemäß erbringen; der öffentliche Auftraggeber ist verpflichtet, die Abschlagszahlungen für die ausgeführten Arbeiten fristgerecht zu leisten.
Aufgrund der in unserem Land in den letzten Jahren erlebten Wirtschaftskrise hat die Beantragung eines Konkordats durch Auftragnehmer jedoch wichtige rechtliche Folgen für die Zahlung von Abschlagszahlungen und das Schicksal der Sicherheiten.
In diesem Artikel wird im Rahmen der Bestimmungen des KİSK und des Zwangsvollstreckungs- und Insolvenzgesetzes (İİK) untersucht, welche Maßnahmen der öffentliche Auftraggeber hinsichtlich der Abschlagszahlungen und Sicherheiten eines Auftragnehmers ergreifen kann, der ein Konkordat beantragt hat.

II. Begriff des Konkordats und seine Auswirkungen auf Verträge
Das Konkordat ist eine vom Gericht bestätigte Restrukturierungsvereinbarung, die ein Schuldner, der seine Schulden nicht begleichen kann oder von Zahlungsunfähigkeit bedroht ist, mit seinen Gläubigern schließt. Der Konkordatsantrag wird zumeist vom Schuldner im Rahmen eines entsprechenden Antrags bei Gericht gestellt.  

Hält das Gericht den Antrag für begründet, gewährt es dem Schuldner zunächst eine vorläufige Frist (İİK m.287), und anschließend, sofern dies ebenfalls für angemessen erachtet wird, eine endgültige Frist (İİK m.289). Die gerichtlichen Entscheidungen über die vorläufige und endgültige Frist werden im Handelsregisterblatt und im amtlichen Bekanntmachungsportal der Anstalt für Presse und Bekanntmachungen veröffentlicht und unverzüglich dem Grundbuchamt, dem Handelsregisteramt, dem Finanzamt, den Zoll- und Postverwaltungen, dem Bankenverband der Türkei, dem Verband der Partizipationsbanken der Türkei, den örtlichen Handelskammern, den Industriekammern, den Börsen für bewegliche Vermögenswerte, der Kapitalmarktbehörde und den sonstigen erforderlichen Stellen mitgeteilt. (İİK m.288) Nach unserer Auffassung sollte die Bekanntmachung des Konkordats auch den öffentlichen Auftraggebern mitgeteilt werden, zu denen ein Vertragsverhältnis besteht. Dadurch wird die Möglichkeit des öffentlichen Auftraggebers beschränkt, auf Antrag des Auftragnehmers einer Abtretung der Forderung aus Abschlagszahlungen an Dritte zuzustimmen.  

Mit der Gewährung und Bekanntmachung der vorläufigen und endgültigen Frist gilt das Konkordat als “bekannt gemacht”, und zahlreiche finanzielle Vollstreckungsmaßnahmen gegen den Schuldner werden ausgesetzt (İİK m.294). Während des Konkordatsverfahrens dürfen gegen den Schuldner keine Vollstreckungsverfahren durchgeführt werden, einschließlich solcher nach dem Gesetz Nr. 6183 über das Verfahren zur Beitreibung öffentlicher Forderungen; bereits eingeleitete Verfahren werden ausgesetzt, Entscheidungen über einstweilige Maßnahmen und vorläufige Pfändungen werden nicht vollzogen, und Verjährungs- sowie Ausschlussfristen, die durch eine Vollstreckungshandlung unterbrochen werden können, laufen nicht weiter. Wurde vor Gewährung der Konkordatsfrist ein Vertrag über die Abtretung einer künftigen Forderung geschlossen und entsteht die abgetretene Forderung erst nach Gewährung der Konkordatsfrist, so bleibt diese Abtretung unwirksam. (İİK m.294)  

Unabhängig davon, ob die andere Vertragspartei vom Konkordatsplan betroffen ist, gilt grundsätzlich, dass Verträge, an denen der Schuldner beteiligt ist und die für die Fortführung seines Unternehmens von Bedeutung sind, fortbestehen. Bestimmungen in diesen Verträgen, wonach die Stellung eines Konkordatsantrags durch den Schuldner eine Vertragsverletzung darstellt, als wichtiger Kündigungsgrund gilt oder die sofortige Fälligkeit der Schuld bewirkt, finden im Fall der Beantragung eines Konkordats durch den Schuldner keine Anwendung. Auch wenn der Vertrag keine entsprechende Bestimmung enthält, kann er nicht mit der Begründung beendet werden, dass der Schuldner ein Konkordat beantragt hat. Die aufgrund der während der vorläufigen und endgültigen Frist fortbestehenden Verträge geschuldeten Leistungen werden gegenseitig erbracht.

III. Auswirkungen der Bekanntmachung des Konkordats auf öffentliche Auftragsverträge
Wird während der Abwicklung eines öffentlichen Auftragsvertrags über den Auftragnehmer ein Konkordat bekannt gemacht, muss bekannt sein, ob der Vertrag gekündigt wird und welche rechtlichen Folgen dies für die Abschlagszahlungen und die Vertragserfüllungssicherheit hat.  

1. Auswirkungen des Konkordats auf die Vertragskündigung 

Die Verträge im Anwendungsbereich des KİSK enthalten keine Regelung zum “Konkordat” oder zu “Auftragnehmern, die ein Konkordat beantragt haben”. Das Gesetz bestimmt jedoch, dass der öffentliche Auftragsvertrag, außer in Fällen höherer Gewalt, vom öffentlichen Auftraggeber einseitig gekündigt wird, wenn festgestellt wird, dass der Auftragnehmer verbotene Handlungen oder Verhaltensweisen begangen hat (KİSK m.20, 21, 25). 

Für den Auftragnehmer gilt hingegen die Regel, dass er zur Kündigung des Vertrags berechtigt ist, wenn er dem öffentlichen Auftraggeber schriftlich und unter Angabe der Gründe mitteilt, dass er seine Verpflichtung aufgrund finanzieller Leistungsunfähigkeit nicht erfüllen kann. (KİSK m.19) 

Während der Abwicklung eines Vertrags im Anwendungsbereich des KİSK besteht der Vertrag eines Auftragnehmers, über den ein Konkordat bekannt gemacht wurde, fort, solange weder eine eigene Erklärung und ein eigener Antrag des Auftragnehmers noch eine Feststellung des öffentlichen Auftraggebers hinsichtlich verbotener Handlungen oder Verhaltensweisen vorliegt.  

2. Auswirkungen des Konkordats auf die Abschlagszahlungen des Auftragnehmers 

Bei der Bekanntmachung eines Konkordats über den Auftragnehmer während der Abwicklung eines öffentlichen Auftragsvertrags ist umstritten, von wem die Abschlagszahlungen einzuziehen sind. Erfüllt ein Auftragnehmer, über den ein Konkordat bekannt gemacht wurde, den Vertrag, müssen die ihm regelmäßig gezahlten Abschlagszahlungen der Aufsicht des vom Handelsgericht erster Instanz bestellten Konkordatskommissars unterliegen. Daher wird die Begleichung der Schulden des Auftragnehmers aus seinen Abschlagszahlungen unter gerichtliche Aufsicht gestellt. Gegen den schuldnerischen Auftragnehmer dürfen keine Vollstreckungsverfahren durchgeführt werden, einschließlich solcher nach dem Gesetz Nr. 6183 über das Verfahren zur Beitreibung öffentlicher Forderungen; bereits eingeleitete Verfahren werden ausgesetzt. Entscheidungen über einstweilige Maßnahmen und vorläufige Pfändungen werden nicht vollzogen. Verjährungs- und Ausschlussfristen, die durch eine Vollstreckungshandlung unterbrochen werden können, laufen nicht weiter. (İİK m.294)   

Folglich ist hinsichtlich der Abschlagszahlungen eines Auftragnehmers, über den ein Konkordat bekannt gemacht wurde, nach den Bestimmungen des İİK zu verfahren. Um dem Zweck des Konkordatsverfahrens entsprechend zu handeln, müssen die öffentlichen Auftraggeber die Abschlagszahlungen des Auftragnehmers gemäß einer schriftlichen Anweisung des Kommissars oder des Gerichts abrechnen und die Zahlung an den bestimmten Gläubiger oder auf das Konto des Kommissars leisten.

3. Auswirkungen des Konkordats auf die Vertragserfüllungssicherheit 

Bei öffentlichen Auftragsverträgen ist die Vertragserfüllungssicherheit eine vom Auftragnehmer entgegengenommene Garantieurkunde, die gewährleisten soll, dass er die vertragsgegenständliche Leistung ordnungsgemäß und fristgerecht erbringen kann, und die der Deckung von Schäden der öffentlichen Auftraggeber dient. Die Vertragserfüllungssicherheit, die einen Geldwert hat, wird auf mindestens %6 des Vertragswerts festgesetzt. Wird der Vertrag mangelfrei erfüllt, werden die Sicherheit und eine gegebenenfalls bestehende zusätzliche Vertragserfüllungssicherheit an den Auftragnehmer zurückgegeben. (https://www.kilichukuk.org/Sozluk/teminat)

Der letzte Absatz von Artikel 34 des Gesetzes Nr. 4734 über öffentliche Auftragsverträge mit der Überschrift “Als Sicherheit anerkannte Werte” lautet: “Die vom öffentlichen Auftraggeber entgegengenommenen Sicherheiten dürfen unabhängig vom jeweiligen Grund weder gepfändet noch mit einer einstweiligen Maßnahme belegt werden.” Da die Sicherheiten im öffentlichen Interesse entgegengenommen werden, um die Vertragserfüllung zu gewährleisten, ist gesetzlich geregelt, dass sie weder gepfändet noch mit einer einstweiligen Maßnahme belegt werden dürfen, damit sie bei Auftreten eines diesbezüglichen Problems als Einnahmen verbucht werden können. In diesem Fall können die Sicherheiten, die ein Auftragnehmer, über den ein Konkordat bekannt gemacht wurde, dem öffentlichen Auftraggeber gestellt hat, weder gepfändet noch mit einer einstweiligen Maßnahme belegt werden. Kann der Auftragnehmer während der Konkordatsfrist die vertragsgegenständliche Leistung nicht erbringen, kann der öffentliche Auftraggeber nach unserer Auffassung den Vertrag einseitig kündigen und die Vertragserfüllungssicherheit sowie eine gegebenenfalls bestehende zusätzliche Vertragserfüllungssicherheit als Einnahmen verbuchen. 

Nachdem festgestellt wurde, dass der Auftragnehmer seine Verpflichtung gemäß den Bestimmungen des Vertrags und der Vergabeunterlagen erfüllt hat und gegenüber dem öffentlichen Auftraggeber keine Schulden bestehen, werden die entgegengenommene Vertragserfüllungssicherheit und eine gegebenenfalls bestehende zusätzliche Vertragserfüllungssicherheit zurückgegeben. (siehe KİSK m. 13) Da jedoch sämtliche Forderungen von Auftragnehmern, über die eine Konkordatsentscheidung ergangen ist, der Aufsicht des gerichtlich bestellten Kommissars unterstellt werden, bestimmt sich auch das weitere Schicksal der zurückgegebenen Sicherheit nach den Bestimmungen des İİK. Mit anderen Worten verlässt die dem Auftragnehmer, der ein Konkordat beantragt hat, zurückgegebene Bürgschaftsurkunde über die Vertragserfüllungssicherheit den Kontrollbereich des öffentlichen Auftraggebers und unterliegt fortan der Aufsicht des Konkordatskommissars.  

IV. Ergebnis und Würdigung 
Die Beantragung eines Konkordats durch den Auftragnehmer ist kein Grund für den öffentlichen Auftraggeber, den Vertrag einseitig zu kündigen. Der öffentliche Auftraggeber muss jedoch bei Zahlungen von Abschlagszahlungen, bei Abtretungsanträgen und bei Maßnahmen im Zusammenhang mit Sicherheiten mit dem Gericht, das die Bekanntmachung des Konkordats beschlossen hat, und dem bestellten Kommissar kommunizieren. Denn diese Maßnahmen entsprechen dem Zweck des İİK, Unternehmen, die ein Konkordat beantragt haben und entschlossen sind, ihre Schulden nach Treu und Glauben zu begleichen, vor der Insolvenz zu schützen.    

İlyas KILIÇ
Experte für öffentliche Verwaltung – Berater für Vergaberecht

Kılıç Kurumsal Danışmanlık A.Ş. Vorsitzender des Verwaltungsrats