Rechtsnatur und Nachteile von Verträgen nach dem Build-Operate-Transfer-Modell

 Bezug: (a) Gesetz Nr. 3996 über die Durchführung bestimmter Investitionen und Dienstleistungen im Rahmen des Build-Operate-Transfer-Modells

          (b) Beschluss über die Verfahren und Grundsätze zur Durchführung des Gesetzes Nr. 3996 über die Durchführung bestimmter Investitionen und Dienstleistungen im Rahmen des Build-Operate-Transfer-Modells

          (c) Enteignungsgesetz Nr. 2942

 I- Was bedeutet das Build-Operate-Transfer-Modell?
Alle öffentlichen Einrichtungen und Organisationen, einschließlich öffentlicher Wirtschaftsunternehmen, können Investitionen und Dienstleistungen, die Hochtechnologie oder finanzielle Mittel erfordern, im Rahmen des Build-Operate-Transfer-Modells durchführen lassen.
Das Build-Operate-Transfer-Modell ist ein besonderes Finanzierungsmodell, das zur Realisierung von Projekten entwickelt wurde, die Hochtechnologie oder finanzielle Mittel erfordern.  Bei diesem Modell ist vorgesehen, dass die Investitionskosten einschließlich des zu erzielenden Gewinns an die Kapitalgesellschaft oder ausländische Gesellschaft gezahlt werden, indem der öffentliche Auftraggeber oder die Nutzer der Dienstleistung während der Betriebsdauer der Gesellschaft die von ihr produzierten Waren oder Dienstleistungen erwerben.
Zu den Investitionen, die im Rahmen des Build-Operate-Transfer-Modells durchgeführt werden können, gehören die Errichtung, der Betrieb und die Übertragung von Brücken, Tunneln, Staudämmen, Bewässerungsanlagen, Anlagen für Trink- und Brauchwasser, Kläranlagen, Kanalisation, Kommunikationsanlagen, Kongresszentren, Kultur- und Tourismusinvestitionen, Geschäftsgebäuden und -anlagen, Sportanlagen, Wohnheimen, Themenparks, Fischereihäfen, Silo- und Lageranlagen, geothermischen und auf Abwärme basierenden Anlagen und Heizsystemen, Anlagen zur Erzeugung, Übertragung, Verteilung und zum Handel mit Elektrizität, Bergwerken und Bergbaubetrieben, Fabriken und ähnlichen Anlagen, Investitionen zur Vermeidung von Umweltverschmutzung, Autobahnen, stark befahrenen Fernstraßen, Eisenbahnen und Schienensystemen, Bahnhofskomplexen und Stationen, Seilbahn- und Sesselliftanlagen, Logistikzentren, unter- und oberirdischen Parkplätzen sowie für die zivile Nutzung bestimmten See- und Flughäfen und Häfen, Fracht- und/oder Passagier- und Yachthäfen samt ihren Komplexen, Kanal İstanbul und ähnlichen Wasserstraßenprojekten, Grenzübergängen und Zollanlagen, den in den Plänen vorgesehenen Bauwerken und Anlagen in Nationalparks (mit Ausnahme solcher mit eigenem Gesetz), Naturparks, Naturschutzgebieten sowie Wildtierschutz- und -entwicklungsgebieten, Großhandelsmärkten und ähnlichen Investitionen und Dienstleistungen.
Wie daraus hervorgeht, stellt die Durchführung der oben genannten Investitionen und Dienstleistungen durch Kapitalgesellschaften oder ausländische Gesellschaften gemäß dem unter Bezug (a) genannten Gesetz eine Ausnahme von den Gesetzen dar, nach denen diese Investitionen und Dienstleistungen von den betreffenden öffentlichen Einrichtungen und Organisationen (einschließlich öffentlicher Wirtschaftsunternehmen) zu erbringen sind. 

II- Anwendung des Build-Operate-Transfer-Modells
Die Verfahren und Grundsätze für die Durchführung durch Kapitalgesellschaften oder ausländische Gesellschaften im Rahmen des Build-Operate-Transfer-Modells werden vom Präsidenten der Republik in Kraft gesetzt.  In diesem Rahmen werden die von den Gesellschaften zu erfüllenden Voraussetzungen, der Inhalt der Verträge, die Kriterien für die Festlegung der Entgelte für die infolge der Investition entstehenden Waren und Dienstleistungen sowie weitere diesbezügliche Grundsätze festgelegt.  
Öffentliche Auftraggeber, die im Rahmen des Build-Operate-Transfer-Modells Investitionen und Dienstleistungen beziehen möchten, müssen zunächst die Garantien zur Finanzierung dieses Vorhabens und die erforderliche Genehmigung veranlassen. Der Präsident der Republik ist befugt, für Investitionsprojekte im Rahmen des Build-Operate-Transfer-Modells zugunsten von Kapitalgesellschaften oder ausländischen Gesellschaften im Namen des öffentlichen Auftraggebers Garantien für die Entgelte der Waren und Dienstleistungen zu gewähren, die von öffentlichen Einrichtungen und Organisationen, deren Tochtergesellschaften sowie lokalen Verwaltungen erworben werden, sowie für Zahlungsverpflichtungen, die im Rahmen des betreffenden Vertrags entstehen können, wenn die von öffentlichen Einrichtungen diesen Gesellschaften zugesagten Produktionsmittel nicht bereitgestellt werden können; Garantien zugunsten öffentlicher Einrichtungen und Organisationen sowie Fonds zu gewähren, die aufgrund der Vertragsbestimmungen finanzielle Verpflichtungen eingehen; erforderlichenfalls im Rahmen der Bedingungen der projektbezogenen Vereinbarungen Überbrückungskredite bereitzustellen oder Rückzahlungsgarantien für solche Kredite zu gewähren; und im Falle des Erwerbs der auf dem Build-Operate-Transfer-Modell beruhenden Anlage und/oder der Gesellschaftsanteile gemäß den Bedingungen der Vereinbarungen über die betreffenden Projekte zugunsten der öffentlichen Einrichtungen und Organisationen, ihrer Tochtergesellschaften und der lokalen Verwaltungen, die die Auslandskreditverbindlichkeiten übernehmen werden, Garantien gegenüber den finanzierenden Institutionen zu gewähren und die Garantiebedingungen festzulegen.
Öffentliche Auftraggeber, die Investitionen und Dienstleistungen nach dem Build-Operate-Transfer-Modell durchführen lassen möchten, stellen beim Hohen Planungsrat einen Antrag mit einer Vor-Machbarkeitsstudie zum Projekt. Der Hohe Planungsrat kann den öffentlichen Auftraggeber zur Durchführung der betreffenden Investitionen und Dienstleistungen ermächtigen. Bei Projekten, die nach dem Build-Operate-Transfer-Modell durchgeführt werden, kann der betreffende öffentliche Auftraggeber Beratungsleistungen für die Bau- und Betriebszeiten beziehen, ohne dem Gesetz Nr. 4734 über die öffentliche Auftragsvergabe zu unterliegen. Die Grundsätze und Verfahren für den Bezug dieser Dienstleistungen werden von den zuständigen Ministerien festgelegt.
Einer der wichtigsten Aspekte bei Bauarbeiten, die im Rahmen des Build-Operate-Transfer-Modells durchgeführt werden, ist die Enteignung des Grundstücks, auf dem gebaut werden soll. Die erforderlichen Enteignungsverfahren werden vom öffentlichen Auftraggeber gemäß den Bestimmungen des unter Bezug (c) genannten Gesetzes durchgeführt. Das Eigentum an der enteigneten Immobilie steht dem öffentlichen Auftraggeber zu. In den zwischen dem öffentlichen Auftraggeber und diesen Gesellschaften zu schließenden Verträgen kann jedoch bestimmt werden, dass die Enteignungsentschädigung vollständig oder teilweise von der Kapitalgesellschaft oder ausländischen Gesellschaft gezahlt wird.
Die Durchführungsverträge über Investitionen und Dienstleistungen, die im Rahmen des Build-Operate-Transfer-Modells realisiert werden sollen, werden nach Einholung der Zustimmung des Ministers, dem die zuständigen öffentlichen Auftraggeber unterstellt, zugeordnet oder angegliedert sind, mit der Kapitalgesellschaft oder ausländischen Gesellschaft unterzeichnet. Der zwischen dem öffentlichen Auftraggeber und der Kapitalgesellschaft oder ausländischen Gesellschaft zu schließende Vertrag unterliegt den Bestimmungen des Privatrechts.

III- Festlegung der Entgelte sowie Finanzierungsbeitrag und Staatsgarantie bei Verträgen nach dem Build-Operate-Transfer-Modell
Die Kapitalgesellschaft oder ausländische Gesellschaft ist für die Planung, Finanzierung, Errichtung und den Betrieb der Investition und/oder Dienstleistung innerhalb der festgelegten Frist verantwortlich. Für den Fall, dass diese Gesellschaften ihre im Vertrag vorgesehenen Verpflichtungen nicht erfüllen, werden Bestimmungen über den Ersatz des dem öffentlichen Auftraggeber entstehenden Schadens in den Vertrag aufgenommen. Darüber hinaus können die Verträge für den Fall verspäteter Zahlungen durch den öffentlichen Auftraggeber auch Bestimmungen über die anzuwendenden Verzugszinsen enthalten.
Bei der Festlegung der Dauer der Investition und Dienstleistung, deren Errichtung und Betrieb die Kapitalgesellschaft oder ausländische Gesellschaft in den abzuschließenden Verträgen übernimmt, werden die Investitionskosten (einschließlich des zu erzielenden Gewinns), die Rückzahlungsfrist der für die Investition bereitgestellten Kredite, die Art des Projekts, die Höhe des Kapitals und die Betriebsgrundsätze berücksichtigt.
Die Entgelte oder Finanzierungsbeiträge, die als Gegenleistung für die infolge einer Investition nach dem Build-Operate-Transfer-Modell zu produzierenden Waren und/oder Dienstleistungen zu zahlen sind, werden, soweit dies für erforderlich erachtet wird, gemäß den durch Beschluss des Präsidenten der Republik in Kraft zu setzenden Verfahren und Grundsätzen von dem Minister festgelegt, dem der öffentliche Auftraggeber unterstellt oder zugeordnet ist.
Die Mittel für die von öffentlichen Verwaltungen im Geltungsbereich des Zentralhaushalts vertraglich vereinbarten Finanzierungsbeiträge werden in den Haushalten der betreffenden Verwaltungen für das jeweilige Jahr bereitgestellt. Die Gesamtsumme der Investitionen mit Finanzierungsbeitragszahlungen, die in diesem Rahmen innerhalb eines Jahres vertraglich vereinbart werden, darf fünfzig Prozent der gesamten Investitionsausgaben des Zentralhaushalts des betreffenden Jahres nicht überschreiten. Die Gesamtsumme der aus den Haushalten des betreffenden Jahres zu zahlenden Finanzierungsbeiträge darf hingegen zwanzig Prozent der gesamten Investitionsausgaben des Zentralhaushalts dieses Jahres nicht überschreiten. Der Präsident der Republik ist befugt, die genannten Sätze bis auf das Doppelte zu erhöhen oder bis auf null zu senken.
Für die von der beauftragten Gesellschaft produzierten Waren und Dienstleistungen kann der öffentliche Auftraggeber eine Nachfragegarantie gewähren. In Verträgen, in denen die Gewährung einer Nachfragegarantie vorgesehen ist, wird jedoch geregelt, wie die Einnahmen aufzuteilen sind, falls die Nachfrage das garantierte Waren- und Dienstleistungsniveau übersteigt.
Bei Build-Operate-Transfer-Projekten, bei denen die Investitionskosten vom öffentlichen Auftraggeber oder von den Nutzern der Dienstleistung gezahlt werden können, werden die Zahlungsverpflichtungen, die für die als Vertragsparteien auftretenden öffentlichen Verwaltungen im Geltungsbereich des Zentralhaushalts aufgrund der von ihnen während der Betriebsdauer zugesagten Garantie entstehen können, aus den Haushalten dieser Verwaltungen beglichen.
Die Regelungen über Entgelte gelten auch für Finanzierungsbeiträge. Je nach Art der Waren oder Dienstleistungen, deren Verbrauchs- oder Nutzungsmenge oder nach Qualität, Sicherheit und anderen Bewertungskriterien können unterschiedliche Entgelte angewandt werden. Die Entgelte können nach Intervallen entsprechend den Unter- und Obergrenzen der Verbrauchs- oder Nutzungsmengen pauschal festgelegt werden.
Alle Geschäfte und Handlungen, die der öffentliche Auftraggeber und die Kapitalgesellschaft oder ausländische Gesellschaft im Rahmen des Build-Operate-Transfer-Modells vornehmen, sind von der nach dem Gesetz Nr. 488 erhobenen Stempelsteuer und den nach dem Gesetz Nr. 492 erhobenen Gebühren befreit.  

IV- Beendigung des Vertrags
Die Laufzeit von Verträgen nach dem Build-Operate-Transfer-Modell darf höchstens 49 Jahre betragen. Die von der Kapitalgesellschaft oder ausländischen Gesellschaft durchgeführten Investitionen und Dienstleistungen gehen mit Beendigung des Vertrags frei von jeglichen Schulden und Verpflichtungen, in instand gehaltenem, betriebsfähigem und nutzbarem Zustand, unentgeltlich und automatisch auf den öffentlichen Auftraggeber über.

V. Ergebnis
Öffentliche Auftraggeber, die mit den ihnen kurzfristig zugewiesenen Haushaltsmitteln keine Investitionen tätigen können, können in der oben von mir zusammengefassten Weise Verträge im Rahmen des Build-Operate-Transfer-Modells schließen.
Bei der Anwendung dieses Modells führen jedoch Faktoren wie die fehlende Kontrolle durch die Öffentlichkeit und die türkische Behörde für öffentliche Auftragsvergabe (KİK) sowie unzureichender Wettbewerb und mangelnde Transparenz zugleich zu einem hohen Korruptionsrisiko. Zudem bedeutet der Umstand, dass Projekte nach dem Build-Operate-Transfer-Modell öffentliche Auftraggeber und damit die Bevölkerung für die Zukunft bis zu 49 Jahre binden, auch wirtschaftliche Abhängigkeit. Ebenso wurden die in den vergangenen Jahren in der Türkei erfolgten Anwendungen des Build-Operate-Transfer-Modells in der Öffentlichkeit sehr stark kritisiert; die öffentlichen Auftraggeber, die dieses Verfahren angewandt haben, konnten hingegen keine überzeugenden Erklärungen abgeben.
Es ist nicht zu erwarten, dass das türkische Volk, das nach jahrhundertelanger Ausbeutung durch Kapitulationen mit dem Unabhängigkeitskrieg und dem Vertrag von Lausanne seine wirtschaftliche Unabhängigkeit erlangt hat, Verträgen, die wie das Build-Operate-Transfer-Modell wirtschaftliche Abhängigkeit mit sich bringen, positiv gegenübersteht. 03.03.2025

İlyas KILIÇ

Experte für öffentliche Verwaltung und Vergabeberater

Kılıç Kurumsal Danışmanlık A.Ş. Vorstandsvorsitzender