Verfahren, Voraussetzungen und Folgen eines Antrags bei der KİK bei unvorhersehbaren und unabwendbaren Ereignissen, die die Vertragserfüllung verhindern

1-Kann bei unvorhersehbaren und unabwendbaren Ereignissen, die die Vertragserfüllung verhindern, ein Antrag bei der türkischen Behörde für öffentliche Auftragsvergabe (KİK) gestellt werden?

Artikel 10 des Gesetzes Nr. 4735 über öffentliche Auftragsverträge mit der Überschrift HÖHERE GEWALT bestimmt:

“Als höhere Gewalt können folgende Umstände anerkannt werden:

a) Naturkatastrophen

b) Rechtmäßiger Streik 

c) Allgemeine Epidemie

d) Ausrufung einer teilweisen oder allgemeinen Mobilmachung

e) Erforderlichenfalls sonstige vergleichbare Umstände, die von der Behörde festgelegt werden

 

Damit der öffentliche Auftraggeber die oben genannten Umstände als höhere Gewalt anerkennen kann, auch in Fällen wie der Gewährung einer Fristverlängerung oder der Auflösung des Vertrags, dürfen sie nicht auf einem Verschulden des Auftragnehmers beruhen, müssen die Erfüllung der Verpflichtung verhindern und dürfen vom Auftragnehmer nicht zu beseitigen sein; außerdem muss der Auftragnehmer den öffentlichen Auftraggeber innerhalb von zwanzig Tagen nach dem Tag des Eintritts der höheren Gewalt schriftlich unterrichten und diese durch die zuständigen Stellen dokumentieren lassen.” 

 

Höhere Gewalt bezeichnet somit Umstände, die den Auftragnehmer daran hindern, die vertragsgegenständliche Leistung unter den im Vertrag festgelegten Bedingungen zu erbringen. In diesen Fällen muss der Auftragnehmer innerhalb der vorgesehenen Frist (20 Tage) beim öffentlichen Auftraggeber einen Antrag wegen höherer Gewalt stellen. Die Befugnis und Verantwortung, über den Antrag des Auftragnehmers im Rahmen der Rechtsvorschriften zu entscheiden, liegt bei dem öffentlichen Auftraggeber, der den Vertrag durchführt.

Der öffentliche Auftraggeber kann somit nach seiner Prüfung entscheiden, wegen höherer Gewalt eine Fristverlängerung zu gewähren oder den Vertrag aufzulösen. 

 

2-Verfahren und Gründe für einen Antrag bei der KİK während der Vertragsdurchführung

Artikel 10 Buchstabe (e) des Gesetzes ermächtigt die türkische Behörde für öffentliche Auftragsvergabe (KİK), Umstände, die den in den Buchstaben (a), (b), (c) und (d) genannten Fällen vergleichbar sind, als höhere Gewalt festzustellen. Das Verfahren läuft wie folgt ab: Nach Unterzeichnung des Vertrags ist der Auftragnehmer mit einem Ereignis/Sachverhalt konfrontiert, das bzw. den er weder vorhersehen noch verhindern konnte.

Der Auftragnehmer teilt dem öffentlichen Auftraggeber die Unterlagen und Informationen zu diesem Umstand innerhalb von 20 Tagen schriftlich mit.

Die öffentlichen Auftraggeber können bei der Behörde beantragen, den betreffenden Umstand gemäß Artikel 10 Buchstabe (e) des Gesetzes als höhere Gewalt festzustellen. Bei der Beurteilung des Ereignisses muss der öffentliche Auftraggeber jedoch ebenfalls zu der Überzeugung gelangen, dass der Auftragnehmer diesen Sachverhalt “weder vorhersehen noch verhindern konnte”.

Wenn die öffentlichen Auftraggeber der KİK die vom Auftragnehmer zur Dokumentation der seinem Antrag wegen höherer Gewalt zugrunde liegenden Ereignisse eingereichten Unterlagen sowie gegebenenfalls die bei ihrer eigenen Prüfung erlangten Unterlagen übermitteln, müssen sie auch ihre Auffassung zu der Angelegenheit eindeutig darlegen. (Siehe Ziffer 25.3 der Allgemeinen Bekanntmachung über die öffentliche Auftragsvergabe)
 

3-Wie prüft die KİK den gestellten Antrag?

Die KİK prüft das dem Antrag zugrunde liegende Ereignis unter dem Gesichtspunkt der “höheren Gewalt”. Sie prüft, ob die Voraussetzungen der Unvorhersehbarkeit und der Unabwendbarkeit gemeinsam erfüllt sind. 

Vom Auftragnehmer, der wie ein umsichtiger Kaufmann handeln muss, wird erwartet, dass er vor der Teilnahme am Vergabeverfahren die Vergabeunterlagen liest und versteht, den Vertrag auf dieser Grundlage unterzeichnet, die Verpflichtung übernimmt und die in seinen Verantwortungsbereich fallenden Anforderungen hinsichtlich der “Ergreifung von Maßnahmen”, der “Bereitstellung von Möglichkeiten” und des “Nachweises der Leistungsfähigkeit” erfüllt. Er kann nicht nachträglich von den öffentlichen Auftraggebern verlangen, diese Anforderungen zu erfüllen. 

 

4-Ist es möglich, den Vertrag aufzulösen und Verzugsstrafen aufzuheben, wenn durch eine Entscheidung der KİK höhere Gewalt festgestellt wird?

In der hierzu ergangenen Entscheidung der KİK vom 07.11.2018 mit der Nummer 2018/DK.D-348 wurde Folgendes ausgeführt: 

“Die Stellung eines Antrags wegen höherer Gewalt bei der Behörde gemäß Artikel 10 Buchstabe (e) des Gesetzes Nr. 4735 entbindet den Auftragnehmer nicht von der Erfüllung seiner wesentlichen vertraglichen Verpflichtungen; daher muss der Auftragnehmer die vertraglichen Anforderungen weiterhin erfüllen. 

Da die Rechtsgrundlage der zuvor vom öffentlichen Auftraggeber vorgenommenen Maßnahmen zur Verhängung einer Verzugsstrafe im Rahmen des Vertrags, auf den sich der Antrag wegen höherer Gewalt bezieht, durch die Entscheidung des Gremiums zur Feststellung des Vorliegens höherer Gewalt entfällt, sobald die Behörde den antragsgegenständlichen Umstand als höhere Gewalt festgestellt hat, ist es angemessen, dass der öffentliche Auftraggeber anschließend die bereits verhängte Verzugsstrafe zurückerstattet und entsprechend der hinsichtlich einer Fristverlängerung oder der Auflösung des Vertrags wegen höherer Gewalt entstandenen Rechtslage erneut eine Entscheidung trifft…” 

Es ist jedoch auch bekannt, dass gerichtliche Entscheidungen vorliegen, die von der Entscheidung der KİK abweichen und eine andere Auffassung vertreten.

Zudem ist es häufig nicht möglich, eine Entscheidung, das Vergabeverfahren wegen der von der KİK festgestellten HÖHEREN GEWALT nicht aufzuheben, umzusetzen. Nehmen wir beispielsweise an, dass der Auftragnehmer und der öffentliche Auftraggeber einen Vertrag mit einer Laufzeit von 180 Tagen über ein aus dem Land A einzuführendes Arzneimittel geschlossen haben. Nehmen wir ferner an, dass das Land A nach Vertragsunterzeichnung den Verkauf dieses Arzneimittels an die Türkei verhindert. Dieser Umstand ist sowohl ein offensichtlicher Fall höherer Gewalt als auch ein Grund für die einvernehmliche Auflösung des Vertrags. Andernfalls würde die Vertragserfüllungssicherheit des Auftragnehmers vom öffentlichen Auftraggeber auf unbestimmte Zeit einbehalten und der Auftragnehmer würde einen Schaden erleiden; der öffentliche Auftraggeber könnte für denselben Gegenstand (Arzneimittel) kein weiteres Vergabeverfahren durchführen, wodurch der öffentlichen Hand ein Schaden entstünde!
 
(Für ausführliche Informationen wenden Sie sich bitte an KILIÇ HUKUK OFİSİ.)