Vertragserfüllungssicherheiten, Probleme und Lösungen

Öffentliche Auftraggeber, die Beschaffungen nach dem Gesetz über die öffentliche Auftragsvergabe durchführen, wurden mit Sanktionsbefugnissen wie der Vereinnahmung von Sicherheiten und dem Ausschluss von Vergabeverfahren ausgestattet, um die Einhaltung der Rechtsvorschriften durch Auftragnehmer zu gewährleisten!  

Bei Vergabeverfahren nach dem Gesetz Nr. 4734 über die öffentliche Auftragsvergabe wird die Vertragserfüllungssicherheit vor Vertragsschluss auf einen Betrag von mindestens 6 % des Angebotspreises des erfolgreichen Bieters festgesetzt.
Die als Sicherheit zulässigen Werte sind ebenfalls in demselben Gesetz bestimmt; die erfolgreichen Bieter müssen ihre Vertragserfüllungssicherheiten dem öffentlichen Auftraggeber vorlegen, wenn sie zum Vertragsschluss aufgefordert werden.
Form, Inhalt und Gültigkeitsdauer der Vertragserfüllungssicherheit müssen von den öffentlichen Auftraggebern in den Vergabeunterlagen festgelegt werden.  
Die zusätzliche Vertragserfüllungssicherheit ist eine Sicherheit, die bei einer Erhöhung des Vertragspreises in Höhe von 6 % dieses Erhöhungsbetrags berechnet wird.
Die Vertragserfüllungssicherheit und die zusätzliche Vertragserfüllungssicherheit werden dem Auftragnehmer zurückgegeben, nachdem festgestellt wurde, dass er seine Verpflichtung entsprechend den Vergabeunterlagen erfüllt hat, und nachdem eine Unbedenklichkeitsbescheinigung der Sozialversicherungsanstalt vorgelegt wurde. 

Bei der Rückgabe der Sicherheiten nach Erfüllung der Verpflichtung bestehen je nach Art und Beschaffenheit des Vertrags unterschiedliche Verfahrensweisen. Beispielsweise werden bei Liefer- und Dienstleistungsaufträgen die Sicherheiten wie folgt zurückgegeben:

• Ist für die ausgeführte Leistung eine Garantiefrist vorgesehen, wird die Hälfte bei Abschluss der Leistung und der verbleibende Teil nach Ablauf der Garantiefrist an den Auftragnehmer zurückgegeben. 
• Ist keine Garantiefrist vorgesehen, wird die Sicherheit vollständig an den Auftragnehmer zurückgegeben.

 Bei Bauaufträgen werden die Sicherheiten wie folgt zurückgegeben:

• Die Hälfte nach Abschluss der vorläufigen Abnahme,
• der verbleibende Teil nach der endgültigen Abnahme an den Auftragnehmer.

 Es bestehen auch außergewöhnliche Umstände, unter denen die Sicherheiten zurückzugeben sind. Dazu gehören:

• die Unmöglichkeit der Vertragserfüllung aufgrund höherer Gewalt,
• die gesetzeskonforme Übertragung des Vertrags durch den Auftragnehmer auf einen anderen Auftragnehmer,
• der Tod des Auftragnehmers oder 
• das Ausscheiden des Gesellschafters einer juristischen Person, der Inhaber der Referenzbescheinigung ist, aus Gründen wie Krankheit oder Ähnlichem vor Ablauf der Dauer der Sicherheit aus der Gesellschaft.

 Stellen öffentliche Auftraggeber jedoch gesetzeswidrige Handlungen der Auftragnehmer fest, müssen sie die Vertragserfüllungssicherheiten der Auftragnehmer vereinnahmen. Der erste Gesetzesverstoß, der zur Vereinnahmung der Sicherheiten führt, ist die Nichterfüllung der Verpflichtung durch den Auftragnehmer. Wenn der Auftragnehmer in diesem Zusammenhang

• seine Verpflichtung nicht entsprechend den Vergabeunterlagen erfüllt oder 
• die Leistung nicht fristgerecht abschließt und 
• dieser Zustand trotz einer Mahnung des öffentlichen Auftraggebers mit einer Frist von mindestens zehn Tagen und unter eindeutiger Angabe der Gründe fortbesteht, 

wird der Vertrag gekündigt und die Sicherheit sowie eine gegebenenfalls vorhandene zusätzliche Vertragserfüllungssicherheit werden vereinnahmt.

Der zweite Gesetzesverstoß, der zur Vereinnahmung der Sicherheiten führt, ist die Feststellung, dass der Auftragnehmer während der Vertragsdurchführung verbotene Handlungen und Verhaltensweisen begangen hat. Wenn während der Vertragsdurchführung festgestellt wird, dass der Auftragnehmer 

• Vorgänge im Zusammenhang mit dem Vertrag manipuliert oder dies versucht hat,
• gefälschte Unterlagen erstellt, verwendet oder dies versucht hat,
• bei der vertragsgegenständlichen Leistung betrügerische Materialien, Mittel oder Methoden verwendet oder Arbeiten entgegen den Regeln der Technik und Kunst ausgeführt hat,
• dem öffentlichen Auftraggeber bei der Erfüllung seiner Verpflichtung Schaden zugefügt oder seine Kenntnisse und Erfahrungen zum Nachteil des öffentlichen Auftraggebers eingesetzt hat, 
• seine Verpflichtung außer in Fällen höherer Gewalt nicht entsprechend den Vergabeunterlagen und den Vertragsbestimmungen erfüllt hat,
• den Vertrag entgegen den Rechtsvorschriften übertragen hat. 

Im Ergebnis gilt der Vertrag ab dem Tag als gekündigt, an dem festgestellt wird, dass der Auftragnehmer während der Vertragsdurchführung verbotene Handlungen und Verhaltensweisen begangen hat; seine Vertragserfüllungssicherheit und eine gegebenenfalls vorhandene zusätzliche Sicherheit werden vereinnahmt.
Der dritte Gesetzesverstoß, der zur Vereinnahmung der Vertragserfüllungssicherheit führt, ist die Feststellung nach Vertragsschluss, dass der Auftragnehmer während des Vergabeverfahrens verbotene Handlungen und Verhaltensweisen begangen hat. Mit anderen Worten wird die Vertragserfüllungssicherheit eines Auftragnehmers vereinnahmt, bei dem nach Vertragsschluss festgestellt wird, dass er während des Vergabeverfahrens verbotene Handlungen und Verhaltensweisen im Sinne des Gesetzes Nr. 4734 über die öffentliche Auftragsvergabe begangen hat. Wurde beispielsweise während des Vergabeverfahrens eine gefälschte Unterlage vorgelegt, der Zuschlag irrtümlich der Person erteilt, die die Fälschung begangen hat, und der Vertrag unterzeichnet, die Fälschung jedoch während der Vertragsdurchführung aufgedeckt, wird der Vertrag gekündigt und die Vertragserfüllungssicherheit vereinnahmt.  
Der vierte Gesetzesverstoß, der zur Vereinnahmung der Vertragserfüllungssicherheiten führt, ist die Nichterfüllung der Leistungspflicht durch den Auftragnehmer aufgrund finanzieller Zahlungsunfähigkeit. Teilt der Auftragnehmer dem öffentlichen Auftraggeber außerhalb von Fällen höherer Gewalt schriftlich und unter Angabe der Gründe mit, dass er wegen finanzieller Zahlungsunfähigkeit seine Verpflichtung nicht erfüllen kann, werden seine Vertragserfüllungssicherheit und gegebenenfalls seine zusätzlichen Vertragserfüllungssicherheiten vereinnahmt.  
Der fünfte Gesetzesverstoß, der zur Vereinnahmung der Vertragserfüllungssicherheiten führt, betrifft die Insolvenz, schwere Erkrankung, Inhaftierung, Verurteilung zu einer freiheitsbeschränkenden Strafe oder Auflösung des Auftragnehmers. Im Fall der Insolvenz des Auftragnehmers wird der Vertrag gekündigt und seine Vertragserfüllungssicherheit vereinnahmt.  

Kann der Auftragnehmer hingegen aufgrund einer schweren Erkrankung, seiner Inhaftierung oder seiner Verurteilung zu einer freiheitsbeschränkenden Strafe seine Verpflichtung nicht erfüllen, kann die Erfüllung fortgesetzt werden, sofern innerhalb von dreißig Tagen nach Eintritt dieses Umstands eine vom Auftragnehmer vorgeschlagene und vom öffentlichen Auftraggeber akzeptierte Person zum Bevollmächtigten bestellt wird.
Ist der Auftragnehmer jedoch nicht in der Lage, aus freiem Willen einen Bevollmächtigten zu bestellen, können die Beteiligten innerhalb derselben Frist die Bestellung eines gesetzlichen Vertreters für ihn beantragen. Werden diese Bestimmungen nicht angewandt, wird der Vertrag gekündigt und die Vertragserfüllungssicherheit vereinnahmt.

Im Ergebnis können die Vertragserfüllungssicherheiten und zusätzlichen Vertragserfüllungssicherheiten aufgrund der zusammenfassend dargestellten Gesetzesverstöße von den öffentlichen Auftraggebern vereinnahmt werden. Wir stellen jedoch auch fest, dass einige öffentliche Auftraggeber Sanktionen unvollständig oder fehlerhaft anwenden! Der in der Praxis am häufigsten vorkommende fehlerhafte Vorgang; ist, dass in einem Fall, in dem die Vertragserfüllungssicherheit zu vereinnahmen ist, auch der Teil vereinnahmt wird, der den vom Auftragnehmer gestellten Mindestsicherheitsbetrag übersteigt. Hat der Auftragnehmer beispielsweise; die in Höhe von 6 % zu stellende Sicherheit von 600 Lira irrtümlich mit 750 Lira gestellt, muss der öffentliche Auftraggeber die zu vereinnahmende Sicherheit auf der Grundlage von 600 Lira berechnen und dem Auftragnehmer 150 Lira zurückgeben.  
Ein weiterer im Zusammenhang mit Vertragserfüllungssicherheiten häufig vorkommender fehlerhafter Vorgang besteht darin, von einem Bieter, der eine Vertragserfüllungssicherheit oberhalb des gesetzlich festgelegten Satzes von 6 % gestellt hat, erneut eine zusätzliche Vertragserfüllungssicherheit zu verlangen, wenn eine Zahlung in Form einer Preisanpassung oder einer Leistungserweiterung erfolgen soll. Übersteigt jedoch die vor Vertragsschluss dem öffentlichen Auftraggeber gestellte Vertragserfüllungssicherheit 6 % des Zuschlagswerts und ist der überschießende Teil ausreichend, darf keine erneute zusätzliche Vertragserfüllungssicherheit verlangt werden. 

Ein weiterer in der Praxis häufig vorkommender fehlerhafter Vorgang, ist die unterlassene oder unvollständige Aktualisierung bei der Vereinnahmung der Sicherheiten. Denn die Sicherheiten müssen für den Zeitraum vom Tag ihrer Entgegennahme bis zum Tag ihrer Vereinnahmung nach dem vom Türkischen Statistikinstitut veröffentlichten inländischen Erzeugerpreisindex aktualisiert werden. Die Differenz zwischen dem aktualisierten Betrag und den Sicherungsbeträgen ist vom Auftragnehmer einzuziehen.
Abschließend, ist auch auf die Rechtsschutzmöglichkeiten der Auftragnehmer einzugehen, wenn die Vertragserfüllungssicherheit und die zusätzliche Vertragserfüllungssicherheit gesetzeswidrig vereinnahmt werden.
Die Vorgänge zur Vereinnahmung der Vertragserfüllungssicherheit erfolgen während der Vertragsdurchführung. Daher kann die Rechtswidrigkeit nicht der türkischen Behörde für öffentliche Auftragsvergabe (KİK) vorgelegt werden; vielmehr muss unmittelbar Klage vor den ordentlichen Gerichten erhoben werden. 

Rechtsanwältin Işıl KILIÇ

Beraterin für Vergabeverfahren und Verträge