Verwendung der Referenzbescheinigung bei Umwandlung eines gewerblichen Unternehmens mit Referenzbescheinigung in eine Kapitalgesellschaft

Zusammenfassung.
In diesem Artikel wird anhand eines Beispiels erörtert, ob und unter welchen Voraussetzungen ein gewerbliches Unternehmen mit Referenzbescheinigung in eine Kapitalgesellschaft umgewandelt werden und diese Kapitalgesellschaft an einem Vergabeverfahren teilnehmen kann.               

EINLEITUNG
In unserem Land werden jedes Jahr Tausende Vergabeverfahren durchgeführt und Verträge geschlossen. In diesem Rahmen ermöglichen die für Auftragnehmer ausgestellten Referenzbescheinigungen natürlichen und juristischen Personen die Teilnahme an Vergabeverfahren oder verlängern deren Teilnahmezeitraum um die Gültigkeitsdauer der Bescheinigung.
Allein im Bereich der öffentlichen Auftragsvergabe wurden im Jahr 2022 mit 41.009 Auftragnehmern 132.248 Verträge geschlossen; die meisten dieser Personen erlangten einen Anspruch auf eine Referenzbescheinigung. Werden auch die im Rahmen desselben Vertrags für öffentliche Auftraggeber tätigen Unterauftragnehmer sowie Personen berücksichtigt, die Aufgaben der Bauüberwachung und Bauleitung wahrnehmen, kann davon ausgegangen werden, dass die Zahl der Referenzbescheinigungen um ein Vielfaches gestiegen ist.    
Berücksichtigt man zudem die Zahl der Referenzbescheinigungen, die für im privaten Sektor tätige Bauunternehmer sowie die bei ihnen beschäftigten Architekten und Ingenieure ausgestellt werden, kann angenommen werden, dass auf dem Markt eine ausreichende Anzahl an Referenzbescheinigungen vorhanden ist. Aus den Statistiken der türkischen Behörde für öffentliche Auftragsvergabe (KİK) für das Jahr 2022 geht jedoch hervor, dass die Beteiligungsquote an Vergabeverfahren in den letzten Jahren nicht wesentlich gestiegen ist, dass durchschnittlich 6,83 Vergabeunterlagen je Vergabeverfahren heruntergeladen wurden und die Zahl der Bieter, die je Vergabeverfahren ein Angebot abgaben, bei 4,04 lag.  Es kann davon ausgegangen werden, dass diese Situation auch die Neigung von Unternehmen ohne eigene Referenzen erhöht, unter Verwendung der Referenzen anderer Personen an Vergabeverfahren teilzunehmen.
In diesem Artikel wird anhand eines Beispiels untersucht, ob und unter welchen Voraussetzungen das gewerbliche Unternehmen S.K., das Inhaber einer Referenzbescheinigung ist, in eine Kapitalgesellschaft umgewandelt werden und anschließend an einem Vergabeverfahren teilnehmen kann.

BEISPIEL AUS DER PRAXIS 
In dem Praxisbeispiel wird das Einzelunternehmen S.K. Ticaret İşletme, dessen Anteile zu %100 der Person S.K. gehören, im August 2016 in S.K. Ltd. Şti. umgewandelt. S.K. verstirbt jedoch im September 2016. Dadurch gehen sämtliche Anteile der Kapitalgesellschaft auf eine andere Person namens M.K. über. Das Unternehmen wird zu einer Einpersonen-Ltd. Şti.  .
Dasselbe Unternehmen nimmt im Januar 2017 unter dem Namen S.K. Ltd. Şti. und unter Verwendung der Referenz von S.K. an einer Bauausschreibung teil. Der das Vergabeverfahren durchführende öffentliche Auftraggeber stellt jedoch zusammengefasst fest: “Die im Vergabeverfahren vorgelegte Referenzbescheinigung gehört nicht S.K. Ltd. Şti., sondern der natürlichen Person S.K.; diese Person hat keine “Bescheinigung über die Feststellung der Beteiligungsverhältnisse” vorgelegt, aus der hervorgeht, dass sie innerhalb des letzten 1 (einen) Jahres, rückwirkend ab dem Ausstellungsdatum der Referenzbescheinigung, ununterbrochen mehr als die Hälfte der Anteile an S.K. Ltd.Şti. besaß; zudem ist der Inhaber der Referenzbescheinigung verstorben und erfüllt die erforderliche Beteiligungsdauer nicht…“ Aufgrund dieser Bewertung schließt der Auftraggeber S.K. Ltd. Şti. von der Wertung aus. Schließlich werden auch die Rügen des Bieters gegen das Ergebnis des Vergabeverfahrens zurückgewiesen.

RECHTSWIDRIGE METHODEN BEI DER VERWENDUNG VON REFERENZBESCHEINIGUNGEN ANDERER PERSONEN!
In der Vergabepraxis wird mitunter versucht, natürliche Personen, die Inhaber einer Referenzbescheinigung sind, ein gewerbliches Unternehmen gründen zu lassen, dieses anschließend durch einen Formwechsel in eine Kapitalgesellschaft umzuwandeln und die Bescheinigung ohne Einhaltung einer einjährigen Wartezeit zu verwenden.
Bieter, die diese Methode anwenden, können davon ausgehen, dass bei der Umwandlung des derselben Person gehörenden gewerblichen Unternehmens in eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung die neu entstandene Kapitalgesellschaft als Fortsetzung des bisherigen gewerblichen Unternehmens anzusehen sei und die auf den Namen des gewerblichen Unternehmens, an dem die Person %100 der Anteile hält, ausgestellte Referenzbescheinigung verwenden dürfe. Die vergaberechtlichen Vorschriften enthalten jedoch wichtige Kriterien, die verhindern sollen, dass Kapitalgesellschaften zum Erwerb einer Referenzbescheinigung unlauteren Wettbewerb betreiben.

RECHTSVORSCHRIFTEN ZUR VERWENDUNG VON REFERENZBESCHEINIGUNGEN ANDERER PERSONEN 
Das Beispiel ist neben den vergaberechtlichen Vorschriften auch anhand der Bestimmungen des Handelsgesetzbuchs Nr. 6102 zu beurteilen. Das türkische Handelsgesetzbuch enthält:

•    in Artikel 180 die Bestimmung: “Eine Gesellschaft kann ihre Rechtsform ändern. Die in die neue Rechtsform umgewandelte Gesellschaft ist die Fortsetzung der bisherigen Gesellschaft.”,

•    und in Artikel 194 über den Formwechsel gewerblicher Unternehmen die Bestimmung: “Bei der Umwandlung eines gewerblichen Unternehmens in eine Handelsgesellschaft können die Artikel 182 bis 193 entsprechend angewandt werden.”
Bei gemeinsamer Würdigung dieser gesetzlichen Bestimmungen ergibt sich, dass bei der Umwandlung eines gewerblichen Unternehmens in eine Gesellschaft durch Formwechsel die Regelung des Artikels 180 des genannten Gesetzes nicht unmittelbar anwendbar ist. Mit anderen Worten kann die Umwandlung eines gewerblichen Unternehmens in eine Gesellschaft durch Formwechsel nicht wie die Umwandlung einer Gesellschaft in eine andere Gesellschaftsform beurteilt werden.

      Aus der Prüfung der Durchführungsverordnungen zum Vergaberecht ergibt sich zusammengefasst:

•    Eine Referenzbescheinigung darf nicht von Bewerbern oder Bietern verwendet werden, die nicht deren Inhaber sind; sie darf weder übertragen noch vermietet oder verkauft werden.

•    Damit juristische Personen, die von den Inhabern der Bescheinigung gegründet werden oder an denen diese beteiligt sind, an einem Vergabeverfahren teilnehmen können, müssen die Inhaber der Bescheinigung mindestens ein Jahr lang mehr als die Hälfte der Anteile an der juristischen Person besitzen.

•    Nimmt ein Bieter als juristische Person mit der Referenzbescheinigung einer natürlichen Person oder eines gewerblichen Unternehmens an einem Vergabeverfahren teil, muss nachgewiesen werden, dass diese Person seit mindestens einem Jahr mehr als die Hälfte der Anteile besitzt; zudem ist die entsprechende “Bescheinigung über die Feststellung der Beteiligungsverhältnisse” vorzulegen.

      Die vergaberechtlichen Vorschriften konkretisieren ferner die von Kapitalgesellschaften im Vergabeverfahren vorzulegende “Bescheinigung über die Feststellung der Beteiligungsverhältnisse”. Diese Bescheinigung:

•    ist zwingend vorzulegen, wenn eine Kapitalgesellschaft, die über keine eigene Referenzbescheinigung verfügt, die Referenzbescheinigung eines Gesellschafters verwendet, der mehr als die Hälfte ihrer Anteile besitzt und seit einem Jahr ununterbrochen zur Vertretung und Geschäftsführung der Gesellschaft befugt ist.

•    wird vom Vertreter der juristischen Person, die die Referenzbescheinigung verwendet, und vom Inhaber der Referenzbescheinigung unterzeichnet.

•    wird von den Handelsregisterdirektionen oder einem vereidigten Finanzberater beziehungsweise einem selbstständigen Steuerberater bestätigt.

•    wird nach dem Datum der ersten Bekanntmachung oder Einladung ausgestellt.

•    weist nach, dass die Beteiligungsverhältnisse im letzten Jahr vor ihrem Ausstellungsdatum ununterbrochen fortbestanden haben.

•   wird zusammen mit der Referenzbescheinigung vorgelegt.

 Als Vergaberechtsanwälte tätige Personen führen im Rahmen der vorstehenden Rechtsvorschriften derzeit zahlreiche Verfahren.
 Auch Vergabeberater setzen sich bei den öffentlichen Auftraggebern für die Rechte von Unternehmen ein, die in derselben Angelegenheit Rechtsverluste erlitten haben.  
Letztlich muss jedoch bekannt sein, welche Entscheidungen in Fällen getroffen werden, die dem Beispiel ähneln.

 WELCHE ENTSCHEIDUNG IST IM BEISPIEL NACH DEN RECHTSVORSCHRIFTEN ZU TREFFEN?  
Bei gemeinsamer Würdigung der vorstehend erläuterten Rechtsvorschriften ergibt sich:

• Die aus einem gewerblichen Unternehmen hervorgegangene Kapitalgesellschaft kann nicht als Fortsetzung des gewerblichen Unternehmens angesehen werden.
• Die Referenzbescheinigung einer natürlichen Person kann weder auf juristische Personen übertragen noch von diesen verwendet werden.
• Kapitalgesellschaften können mit der Referenzbescheinigung einer Person, die seit mindestens einem Jahr mehr als die Hälfte ihrer Anteile besitzt, an einem Vergabeverfahren teilnehmen.

Im Beispiel kann S.K. Ltd. Şti. nicht als Fortsetzung des Einzelunternehmens S.K. Ticaret İşletmesi angesehen werden, dessen Anteile zu %100 der Person S.K. gehörten. Darüber hinaus ist S.K. verstorben, sodass die Voraussetzung, dass diese Person mehr als die Hälfte der Anteile an der Gesellschaft mit beschränkter Haftung besitzt, nicht mehr erfüllt ist.
Die im Vergabeverfahren ein Angebot abgebende S.K. Ltd. Şti. hat nicht eine eigene Referenzbescheinigung verwendet, sondern die Referenzbescheinigung der verstorbenen natürlichen Person S.K. Zudem konnte sie keine “Bescheinigung über die Feststellung der Beteiligungsverhältnisse” vorlegen.
Zusammengefasst führten die Umwandlung des Einzelunternehmens S.K. Ticaret İşletmesi in S.K. Ltd. Şti. und der Umstand, dass die Person mit der Referenz nicht ein volles Jahr lang mehr als die Hälfte der Gesellschaftsanteile besaß, zum Ausschluss von S.K. Ltd. Şti. von der Wertung.

ERGEBNIS
Nach den vergaberechtlichen Vorschriften muss bei natürlichen Personen, die Inhaber einer Referenzbescheinigung sind, eine Beteiligung von mehr als der Hälfte an der Gesellschaft mindestens ein Jahr lang fortbestehen, damit die Gesellschaft mit dieser Bescheinigung an Vergabeverfahren teilnehmen kann. Diese Regelung kann als Maßnahme angesehen werden, die verhindern soll, dass natürliche Personen mit Referenzbescheinigung von Kapitalgesellschaften als Gesellschafter aufgenommen werden, um in Vergabeverfahren einen unlauteren Wettbewerbsvorteil zu erlangen. Auch im Beispiel kann das Ergebnis, das durch die Umwandlung des gewerblichen Unternehmens in eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung und die Verwendung der Referenzbescheinigung einer verstorbenen Person entstanden ist, auf mangelnde Kenntnisse zurückzuführen sein.
Ein Vorgehen auf Grundlage unvollständiger Informationen kann in Vergabeverfahren für die teilnehmenden Personen erheblich nachteiligere Folgen haben.  Daher ist es bei Aufträgen, die Gegenstand eines Vergabeverfahrens sind, sachgerecht, dass Unternehmen gemeinsam mit einem Vergaberechtsanwalt oder Vergabeberater handeln.  

QUELLENVERZEICHNIS

Türkisches Handelsgesetzbuch Nr. 6102

Durchführungsverordnungen zum Vergaberecht

ihale.gov.tr

Www.kik.gov.tr