Was ist die Manipulation eines Vergabeverfahrens? Was ist zu beachten?

Was ist die Manipulation eines Vergabeverfahrens? Was ist zu beachten? 
Die Manipulation eines Vergabeverfahrens besteht darin, zum Zweck der Erlangung eines unrechtmäßigen Gewinns oder Vorteils dafür zu sorgen, dass ein von öffentlichen Auftraggebern durchgeführtes Vergabeverfahren außerhalb der in den Rechtsvorschriften festgelegten Regeln verläuft, oder den Verlauf des Vergabeverfahrens zu verändern.
Personen, die ein Vergabeverfahren manipulieren, können Bedienstete des das Vergabeverfahren durchführenden öffentlichen Auftraggebers, am Vergabeverfahren teilnehmende Bewerber oder Bieter sowie mit diesen zusammenwirkende Dritte (Personen, die Dokumente erstellen, irreführende Angaben machen usw.) sein.  
Die Manipulation eines Vergabeverfahrens kann bei folgenden Vergabeverfahren vorkommen: 

• bei Vergabeverfahren nach dem Gesetz Nr. 4734 über die öffentliche Auftragsvergabe, bei denen der Staat durch Beschaffungen Mittel ausgibt, 
• bei Vergabeverfahren nach dem Gesetz Nr. 2886 über staatliche Ausschreibungen, die der Erzielung von Einnahmen durch den Staat dienen, sowie 
• bei Vergabeverfahren wie dem Betreibermodell, die ebenfalls zur Verwendung staatlicher Mittel führen.  

Anders ausgedrückt muss ein Vergabeverfahren vorliegen, damit der Straftatbestand der Manipulation eines Vergabeverfahrens erfüllt sein kann.
Um den unrechtmäßigen Gewinn zu verhindern, den die Manipulation eines Vergabeverfahrens böswilligen Personen verschaffen kann, hat der Gesetzgeber bestimmte Regelungen in die Vergabevorschriften aufgenommen. Beispielsweise müssen bei Vergabeverfahren nach dem Gesetz Nr. 4734, in deren Rahmen öffentliche Mittel ausgegeben werden, Transparenz, Wettbewerb, Gleichbehandlung, Zuverlässigkeit, Vertraulichkeit und öffentliche Kontrolle sowie die bedarfsgerechte und rechtzeitige Deckung des Bedarfs und die effiziente Verwendung der Mittel gewährleistet werden.
Den öffentlichen Auftraggebern wurden auch Befugnisse zur Feststellung der Manipulation eines Vergabeverfahrens und zur Verhängung verwaltungsrechtlicher Sanktionen eingeräumt. Öffentliche Auftraggeber sind befugt, Bewerber und Bieter, die während des Vergabeverfahrens “verbotene Handlungen und Verhaltensweisen” begehen,

• von der Wertung auszuschließen, 
• von Vergabeverfahren auszuschließen, 
• je nach Art der Straftat Strafanzeige zu erstatten.   (Siehe: Artikel 17, 58, 59 und 61 des Gesetzes Nr. 4734 sowie Artikel 83, 84 und 85 des Gesetzes Nr. 2886) 

Im Zusammenhang mit der Manipulation eines Vergabeverfahrens sind nicht nur für Bewerber und Bieter, sondern auch für Bedienstete des öffentlichen Auftraggebers Sanktionen vorgesehen. Für Bedienstete, bei denen verbotene Handlungen und Verhaltensweisen festgestellt werden, die gegen die Vergabevorschriften verstoßen, ist je nach Art der von ihnen begangenen Straftat eine strafrechtliche Verfolgung nach dem türkischen Strafgesetzbuch vorgesehen. (Siehe: Artikel 17, 60 und 61 des Gesetzes Nr. 4734 sowie Artikel 83, 85 und 86 des Gesetzes Nr. 2886)
Es ist offenkundig, dass der Straftatbestand der Manipulation eines Vergabeverfahrens nicht durch routinemäßige Fehler bei der öffentlichen Auftragsvergabe erfüllt wird. Daher ist die Manipulation eines Vergabeverfahrens in der im türkischen Strafgesetzbuch definierten Form zu betrachten.   

1- Was umfasst der Straftatbestand der Manipulation eines Vergabeverfahrens? 
Die Manipulation eines Vergabeverfahrens gilt in den nachstehend aufgeführten Fällen als begangen:
a. Durch betrügerische Handlungen; 

• Personen, welche die Eignung oder Voraussetzungen für die Teilnahme am Vergabeverfahren erfüllen, an der Teilnahme am Vergabeverfahren oder an den Vorgängen im Rahmen des Vergabeverfahrens zu hindern,
• Personen, welche die Eignung oder Voraussetzungen für die Teilnahme am Vergabeverfahren nicht erfüllen, die Teilnahme am Vergabeverfahren zu ermöglichen,
• angebotene Waren mit der Begründung von der Wertung auszuschließen, dass sie die im Leistungsverzeichnis genannten Eigenschaften nicht aufwiesen, obwohl sie diese Eigenschaften aufweisen,
• angebotene Waren mit der Begründung in die Wertung einzubeziehen, dass sie die im Leistungsverzeichnis genannten Eigenschaften aufwiesen, obwohl sie diese Eigenschaften nicht aufweisen, erfüllt den Straftatbestand der Manipulation eines Vergabeverfahrens. 

b. Auch wenn keine betrügerische Handlung vorgenommen wurde;

• anderen den Zugang zu Informationen über Angebote zu ermöglichen, die nach den Vergabevorschriften oder den Vergabeunterlagen vertraulich zu behandeln sind,
• durch Gewalt oder Drohung oder durch sonstige rechtswidrige Handlungen Personen, welche die Eignung oder Voraussetzungen für die Teilnahme am Vergabeverfahren erfüllen, an der Teilnahme am Vergabeverfahren oder an den Vorgängen im Rahmen des Vergabeverfahrens zu hindern,
• offene oder geheime Absprachen zwischen Personen, die am Vergabeverfahren teilnehmen möchten oder daran teilnehmen, um die Vergabebedingungen und insbesondere den Preis zu beeinflussen,

erfüllt ebenfalls den Straftatbestand der Manipulation eines Vergabeverfahrens. (Siehe: Artikel 235 des türkischen Strafgesetzbuchs mit der Überschrift „Manipulation eines Vergabeverfahrens“)

2-Welche Strafe ist für die Manipulation eines Vergabeverfahrens vorgesehen?
Eine Person, die ein Vergabeverfahren manipuliert, wird mit Freiheitsstrafe von drei bis sieben Jahren bestraft. Wird die Manipulation eines Vergabeverfahrens unter Anwendung von Gewalt oder Drohung begangen, darf die Untergrenze der Grundstrafe nicht weniger als fünf Jahre betragen.
Ist infolge der Manipulation eines Vergabeverfahrens für die betreffende öffentliche Einrichtung oder Organisation kein Schaden entstanden, wird der Täter zu einer Freiheitsstrafe von einem bis drei Jahren verurteilt. (Siehe: Artikel 235 des türkischen Strafgesetzbuchs mit der Überschrift „Manipulation eines Vergabeverfahrens“)

3-Wie erfolgt die Bestrafung, wenn die Manipulation eines Vergabeverfahrens zusammen mit anderen Straftaten (Drohung, Körperverletzung, Bestechung, Urkundenfälschung usw.) begangen wird?
Wird die Manipulation eines Vergabeverfahrens unter Anwendung von Gewalt oder Drohung begangen, darf die Untergrenze der Grundstrafe nicht weniger als fünf Jahre betragen. Liegen jedoch qualifizierte Fälle der vorsätzlichen Körperverletzung oder Drohung vor, die eine höhere Strafe erfordern, wird zusätzlich wegen dieser Straftaten eine Strafe verhängt.
Amtsträger, die durch die Manipulation eines Vergabeverfahrens einen Vorteil erlangen, werden außerdem aus diesem Grund nach der für die betreffende Straftat geltenden Vorschrift bestraft. 

4- Erfasst der Straftatbestand der Manipulation eines Vergabeverfahrens auch Bedienstete juristischer Personen wie Stiftungen und Genossenschaften sowie Personen, die für diese Einrichtungen tätig sind?
Die gesetzlichen Bestimmungen über die Manipulation eines Vergabeverfahrens finden auch Anwendung, wenn Versteigerungen oder Ausschreibungen, die über öffentliche Einrichtungen oder Organisationen durchgeführt werden, oder der im Namen berufsständischer Körperschaften des öffentlichen Rechts, von Gesellschaften, die unter Beteiligung öffentlicher Einrichtungen oder Organisationen oder berufsständischer Körperschaften des öffentlichen Rechts gegründet wurden, von innerhalb dieser tätigen Stiftungen, von gemeinnützigen Vereinen oder von Genossenschaften durchgeführte Kauf oder Verkauf von Waren oder Dienstleistungen oder entsprechende Vermietungen manipuliert werden. 

5- Werden Fehler und Pflichtverletzungen, die bei Vergabevorgängen üblich geworden sind und häufig von Bediensteten des öffentlichen Auftraggebers begangen werden, als Manipulation eines Vergabeverfahrens bewertet? 
Damit der Straftatbestand der Manipulation eines Vergabeverfahrens erfüllt ist, muss eine im Gesetz definierte Handlung oder Verhaltensweise beziehungsweise das Tatbestandsmerkmal der “Täuschung” vorliegen.
Vorgänge, die bei nahezu jedem Vergabeverfahren vorkommen, wie eine unvollständige Bewertung durch Bedienstete des öffentlichen Auftraggebers oder die Behebung fehlerhafter Vorgänge durch eine Korrekturmaßnahme des Ausschusses für öffentliche Auftragsvergabe, erfüllen nicht den Straftatbestand der Manipulation eines Vergabeverfahrens. 

6- Kann die Manipulation eines Vergabeverfahrens im Rahmen einer Beschaffung durch Direktvergabe begangen werden?
Die Manipulation eines Vergabeverfahrens kann bei Beschaffungen durch Direktvergabe nicht begangen werden. Denn durch Artikel 12 des Gesetzes Nr. 4964 zur Änderung bestimmter Gesetze wurde die Direktvergabe aus dem Kreis der “Vergabeverfahren” herausgenommen und zu einer “Beschaffungsmethode” gemacht. 

7- Fällt die Weitergabe des geschätzten Auftragswerts durch Bedienstete des öffentlichen Auftraggebers an bestimmte Bieter vor dem Vergabeverfahren unter die Manipulation eines Vergabeverfahrens?
Artikel 9 des Gesetzes über die öffentliche Auftragsvergabe regelt die Vertraulichkeit des geschätzten Auftragswerts; Artikel 61 bestimmt hingegen, dass dessen Offenlegung verboten ist.  
Wenn Bedienstete des öffentlichen Auftraggebers bestimmten Personen einen Vorteil im Vergabeverfahren verschaffen wollen und dabei gegen den Wettbewerb und die ausdrückliche gesetzliche Regelung verstoßen, ist dies als Manipulation eines Vergabeverfahrens zu bewerten. 

8- Welche Entscheidungen trifft der Kassationsgerichtshof, wenn der Zuschlag bestimmten Personen erteilt wird, ohne die Eignungskriterien des Vergabeverfahrens zu berücksichtigen?
In einer einschlägigen Entscheidung des Kassationsgerichtshofs wurde wie folgt entschieden: “…Der Angeklagte, der als Bürgermeister tätig war, war zugleich Vergabeverantwortlicher bei den Ausschreibungen für den Erwerb von Verbundpflastersteinen vom 13/09/2005, von Andesit-Pflastersteinen vom 19/08/2005, von Andesitplatten und Bordsteinen vom 06/07/2005 sowie von Bordsteinen zur Verwendung bei Gehwegarbeiten vom 15/07/2005. Die İ.. I.. Ltd. Şti', die aufgrund fälliger und bestandskräftiger Sozialversicherungsbeitrags- und Steuerschulden nach Artikel 10 des zum Zeitpunkt der Vergabeverfahren geltenden Gesetzes Nr. 4734 über die öffentliche Auftragsvergabe sowie nach den Artikeln 42 und 62 der Durchführungsverordnung über Vergabeverfahren zur Beschaffung von Waren nicht über die Eignung und Voraussetzungen für die Teilnahme am Vergabeverfahren verfügte, reichte bei den Vergabekommissionen Verpflichtungserklärungen ein, wonach bei ihr keine der in Artikel 10 letzter Absatz Buchstaben (a), (b), (c), (d), (e), (g) und (i) des Gesetzes Nr. 4734 aufgeführten Situationen vorliege (keine SSK-Beitrags- und Steuerschulden bestünden), und erhielt die Zuschläge. Obwohl der Angeklagte vor der Unterzeichnung der Verträge mit dieser Gesellschaft die Nachweise darüber hätte anfordern und erhalten müssen, dass die genannten Situationen zum jeweiligen Zeitpunkt der Vergabeverfahren nicht vorlagen, und die Verträge erst nach deren Prüfung und Billigung hätte unterzeichnen dürfen, unterzeichnete er die Verträge, obwohl keinerlei Nachweise vorgelegt worden waren. Diese Handlungen erfüllen sämtliche Tatbestandsmerkmale der fortgesetzten Manipulation eines Vergabeverfahrens gemäß Artikel 235/2-a-2 und 43/1 des durch das Gesetz Nr. 6459 geänderten TCK…” (Siehe: Entscheidung der 5. Strafkammer des Kassationsgerichtshofs vom 07.05.2014, E: 2012/10423, K: 2014/5120)

Ergebnis:
Die Manipulation eines Vergabeverfahrens ist eine Straftat, mit der Bedienstete des öffentlichen Auftraggebers, Bewerber und Bieter, die mit ausgeschriebenen Aufträgen befasst sind, sowie mit diesen Personen zusammenarbeitende Dritte jederzeit konfrontiert werden können.
Geschädigte der Manipulation eines Vergabeverfahrens ist die steuerzahlende Gesellschaft. Beruht die Beschuldigung jedoch auf unvollständigen Informationen, werden auch die beschuldigten Personen geschädigt. Daher müssen Personen, die durch den Vorwurf der Manipulation eines Vergabeverfahrens geschädigt werden, rechtliche Unterstützung von Juristen in Anspruch nehmen, die mit den Vergabevorschriften vertraut sind. 

Işıl KILIÇ EROL

Rechtsanwältin

Beraterin für Vergaberecht