Wie schränken öffentliche Auftraggeber den Wettbewerb ein, wenn sie bei Ausschreibungen zur Warenbeschaffung preisfremde Faktoren falsch festlegen?

Zusammenfassung
Bei Ausschreibungen zur Warenbeschaffung ist der preisfremde Faktor ein rechtliches Instrument, das es dem öffentlichen Auftraggeber ermöglicht, nicht nur den niedrigsten Preis, sondern auch die Qualität und den technischen Wert der zu beschaffenden Ware, die Betriebs- und Wartungskosten, die Effizienz, die Kosteneffektivität sowie den wirtschaftlichen Nutzen über die gesamte Nutzungsdauer zu berücksichtigen. Wird dieses Instrument jedoch nicht ordnungsgemäß eingesetzt, kann es den Wettbewerb einschränken, statt ihn zu fördern, und sich zu einem Bewertungssystem entwickeln, das bestimmte Marken, Modelle, Technologien, Hersteller oder bestehende Lieferanten begünstigt. Die im Gesetz Nr. 4734 über die öffentliche Auftragsvergabe verankerten Grundsätze der Transparenz, des Wettbewerbs, der Gleichbehandlung, der Zuverlässigkeit und der Bedarfsdeckung zu angemessenen Bedingungen bilden den grundlegenden normativen Rahmen für die Grenzen bei der Festlegung preisfremder Faktoren. Die Durchführungsverordnung über Ausschreibungen zur Warenbeschaffung konkretisiert diesen Rahmen und regelt, welche Kriterien als preisfremde Faktoren festgelegt werden dürfen, welche nicht und wie diese Faktoren in den Vergabeunterlagen darzustellen sind. In diesem Artikel werden die rechtmäßige Methode zur Festlegung preisfremder Faktoren bei Ausschreibungen zur Warenbeschaffung sowie fehlerhafte Praktiken, die den Wettbewerb einschränken, im Lichte der Entscheidungen des Ausschusses für öffentliche Auftragsvergabe und des Danıştay untersucht. 

1- Einleitung
Das grundlegende Ziel der öffentlichen Auftraggeber bei Ausschreibungen zur Warenbeschaffung besteht darin, die benötigte Ware nicht nur zum niedrigsten Preis, sondern in der dem öffentlichen Interesse am besten entsprechenden Weise zu beschaffen. Aus diesem Grund ermöglicht das Gesetz Nr. 4734, das wirtschaftlichste Angebot entweder ausschließlich auf der Grundlage des Preises oder unter Berücksichtigung preisfremder Faktoren zusammen mit dem Preis zu bestimmen. (Siehe: Fiyat disi unsur  ) Diese Möglichkeit verleiht dem öffentlichen Auftraggeber jedoch kein unbegrenztes Ermessen. Der preisfremde Faktor darf kein „Instrument zur Auswahl eines teuren, aber bevorzugten Produkts“ sein, sondern muss ein objektives, messbares, mit der Beschaffenheit der ausgeschriebenen Ware verbundenes und so ausgestaltetes Bewertungskriterium darstellen, dass der Wettbewerb nicht beeinträchtigt wird. (Siehe: Entscheidung der 13. Kammer des Danıştay vom 16.12.2021, E: 2021/4685, K: 2021/5200)
Der sensibelste Aspekt der Anwendung preisfremder Faktoren bei Warenbeschaffungen ist das Gleichgewicht zwischen technischen Eigenschaften und Wettbewerb. Dem öffentlichen Auftraggeber steht es frei, die zur Deckung seines Bedarfs erforderliche Qualität zu verlangen; diese Freiheit darf jedoch nicht so weit ausgedehnt werden, dass die Vergabeunterlagen zu einem Bewertungssystem führen, das eine bestimmte Marke, ein bestimmtes Modell, einen bestimmten Hersteller, ein Patent, eine Technologiefamilie oder eine enge Produktgruppe auf dem Markt begünstigt. Die Bestimmungen des Gesetzes Nr. 4734 über technische Spezifikationen sehen vor, dass die technischen Kriterien der Gewährleistung von Effizienz und Funktionalität dienen, keine den Wettbewerb behindernden Aspekte enthalten und Chancengleichheit gewährleisten müssen. (Siehe: Entscheidung des Ausschusses für öffentliche Auftragsvergabe vom 16.12.2021 mit der Nummer 2024/UM.I-649)

Aus diesem Grund ist der preisfremde Faktor insbesondere bei der Beschaffung von medizinischen Hochtechnologiegeräten, Laborgeräten, Fahrzeugen, Maschinen, IT-Ausstattung, Verbrauchsmaterialien und ähnlichen Waren ein sehr wichtiger Gesichtspunkt, der das Ergebnis des Vergabeverfahrens unmittelbar beeinflusst. Ein kleiner technischer Wert in der Bewertungstabelle, beispielsweise die Detektorgröße, die Kristallgröße, die Gantry-Öffnung, die Motorleistung, der Kraftstoffverbrauch, die Energieklasse oder die Garantiedauer, kann in manchen Fällen über den Ausgang des Vergabeverfahrens entscheiden. Daher ist die Frage „Wie ist ein preisfremder Faktor festzulegen?“ nicht nur eine Frage der Erstellung technischer Spezifikationen, sondern zugleich eine Frage der Grundsätze der öffentlichen Auftragsvergabe, der Grenzen des behördlichen Ermessens und der gerichtlichen Kontrolle.

2- Was bedeutet ein preisfremder Faktor im Vergaberecht?
Artikel 5 des Gesetzes Nr. 4734 legt die grundlegenden Prinzipien fest, die für das gesamte Vergabeverfahren gelten. Danach müssen die ausschreibenden öffentlichen Auftraggeber Transparenz, Wettbewerb, Gleichbehandlung, Zuverlässigkeit, Vertraulichkeit, öffentliche Kontrolle, die rechtzeitige Bedarfsdeckung zu angemessenen Bedingungen sowie die effiziente Nutzung von Ressourcen gewährleisten. Ebenso müssen die öffentlichen Auftraggeber bei der Festlegung preisfremder Faktoren sämtliche dieser Grundsätze beachten. Daher ist ein preisfremder Faktor rechtswidrig, wenn er den Wettbewerb einschränkt, die Gleichbehandlung beeinträchtigt oder die Erstellung der Angebote für die Bieter unvorhersehbar macht, selbst wenn er technisch dem Bedarf des öffentlichen Auftraggebers zu entsprechen scheint. 

Artikel 40 des Gesetzes bestimmt, dass das wirtschaftlichste Angebot ausschließlich auf der Grundlage des Preises oder unter Berücksichtigung preisfremder Faktoren wie Betriebs- und Wartungskosten, Kosteneffektivität, Effizienz, Qualität und technischer Wert zusammen mit dem Preis ermittelt werden kann.  Voraussetzung für die Verwendung preisfremder Faktoren ist jedoch, dass ihre Geldwerte oder relativen Gewichtungen in den Vergabeunterlagen angegeben werden. Der Danıştay bewertet dies nicht lediglich als formale Verpflichtung, sondern als zwingendes Bestimmtheitserfordernis, damit die Bieter sachgerechte Angebote abgeben und das Ergebnis des Vergabeverfahrens vorhersehen können. (Siehe: Entscheidung der 13. Kammer des Danıştay vom 16.12.2021, E: 2021/4685, K: 2021/5200)

Die Regelung der Durchführungsverordnung über Ausschreibungen zur Warenbeschaffung zu preisfremden Faktoren ist für Warenbeschaffungen von besonderer Bedeutung. Die Verordnung bestimmt, dass bei der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots unter Berücksichtigung preisfremder Faktoren zusammen mit dem Preis Kriterien wie Betriebs- und Wartungskosten, Kosteneffektivität, Effizienz, Qualität und technischer Wert herangezogen werden können und dass die Geldwerte oder relativen Gewichtungen dieser Kriterien sowie die Berechnungsmethode in den Verwaltungsbedingungen anzugeben sind. Ferner wird ausdrücklich festgelegt, dass Kriterien der wirtschaftlichen und finanziellen Eignung sowie Referenzen bei Warenbeschaffungen nicht als preisfremde Faktoren vorgesehen werden dürfen. (Siehe: Durchführungsverordnung über Ausschreibungen zur Warenbeschaffung, m. 60)
Nach der Verordnungsbestimmung kann der öffentliche Auftraggeber bei einer Warenbeschaffung beispielsweise den Energieverbrauch des Geräts, die Garantiedauer, die Servicedauer, die technische Leistung, die Nutzungskosten oder den Qualitätsstandard bewerten. Er darf jedoch die Bilanzsumme, den Umsatz, die Bankreferenz oder die Referenzbescheinigung des Bieters nicht als preisfremden Faktor verwenden. Denn solche Kriterien belegen nicht die wirtschaftliche oder technische Überlegenheit der angebotenen Ware, sondern die Eignung des Bieters. Die Umwandlung eines Eignungskriteriums in einen preisfremden Faktor schränkt den Wettbewerb insbesondere zulasten kleiner und mittlerer Unternehmen ein.

Der Ansatz des Allgemeinen Kommuniqués über die öffentliche Auftragsvergabe zu preisfremden Faktoren und die Anwendungshandbücher für EKAP weisen in dieselbe Richtung. Im elektronischen Vergabesystem müssen die preisfremden Faktoren ordnungsgemäß in den Verwaltungsbedingungen, im Dokument zur Teilnahme am Vergabeverfahren und in den EKAP-Feldern abgebildet werden; der Bieter muss im Voraus wissen, welches Dokument er für welches Kriterium und in welcher Phase vorzulegen hat. Im Leitfaden der türkischen Behörde für öffentliche Auftragsvergabe (KİK) zu preisfremden Faktoren bei elektronischen Vergabeverfahren wird ausdrücklich hervorgehoben, dass preisfremde Faktoren entsprechend der Beschaffenheit der Ware festgelegt werden können, nicht unter Zugrundelegung einer Marke oder eines Modells wettbewerbsbeschränkend ausgestaltet werden dürfen und dass die wirtschaftlich-finanzielle Eignung sowie Referenzen bei Warenbeschaffungen nicht als preisfremde Faktoren verwendet werden dürfen. (Siehe: dosyalar.kik.gov.tr
KullanimKilavuzu_Istekli.pdf ) 

3- Wie sind preisfremde Faktoren bei Warenbeschaffungen festzulegen?
Die Regelungen zur Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots bei Warenbeschaffungen werden in den Muster-Verwaltungsbedingungen für Warenbeschaffungen getroffen. Der öffentliche Auftraggeber gibt in den Verwaltungsbedingungen ausdrücklich an, ob das wirtschaftlichste Angebot ausschließlich auf der Grundlage des Preises oder unter Berücksichtigung preisfremder Faktoren zusammen mit dem Preis ermittelt wird. Werden preisfremde Faktoren verwendet, ist in den Verwaltungsbedingungen Folgendes zu regeln:

• Welche preisfremden Faktoren berücksichtigt werden, 
• welche Punktzahl oder Gewichtung jeder Faktor hat, 
• wie die Berechnungsformel anzuwenden ist, 
• durch welches Dokument, welchen Katalog, welches Muster, welche Demonstration, welchen Prüfbericht oder welche technische Unterlage der Nachweis zu erbringen ist, 
• auf welchen Teil oder welche Position der Faktor bei Teilangeboten anzuwenden ist, 
• wie die Bewertung mit dem Angebotspreis verknüpft wird, 
• welche Rangfolgeregel bei Gleichstand anzuwenden ist, 

und zwar so, dass keine Zweifel verbleiben.

Bei der elektronischen Vergabe haben die vorstehenden Regelungen noch größere Bedeutung erlangt. Denn seit dem Inkrafttreten der Durchführungsverordnung über die elektronische Durchführung öffentlicher Beschaffungen am 01.08.2025 werden die Tätigkeiten der Vergabekommission, die Vergabeakte und die Verfahren zur Angebotswertung weitgehend über EKAP (elektronische Vergabeplattform) abgewickelt. In den Leitfäden der türkischen Behörde für öffentliche Auftragsvergabe (KİK) wird darauf hingewiesen, dass Dokumente und Erklärungen zu preisfremden Faktoren elektronisch strukturiert werden müssen und die Vorlage physischer Dokumente nur für Fälle vorgesehen werden sollte, in denen dies aufgrund des Systems oder der Art des Auftrags erforderlich ist.
(Siehe:kik.gov.tr
mevzuat_degisiklikleri_gelistirmelerine_iliskin_kilavuzlar_yayimlanmistir.html )

Der in den Muster-Verwaltungsbedingungen für Ausschreibungen zur Warenbeschaffung geregelte preisfremde Faktor darf jedoch nicht durch Regelungen in den technischen Spezifikationen funktionslos gemacht werden. Denn die technischen Spezifikationen enthalten die technischen Mindestanforderungen an die Ware; der preisfremde Faktor hingegen zeigt, wie Eigenschaften zu bewerten sind, die über die Mindesteignung hinaus eine bessere technische oder wirtschaftliche Leistung bieten. Wird diese Unterscheidung nicht vorgenommen, können Regelungen, die wie Mindestanforderungen erscheinen, tatsächlich aber bestimmte Produkte zu einer hohen Punktzahl führen, den Wettbewerb verdeckt einschränken.

Im Rahmen der vorstehenden Grundsätze und Regelungen ist zu erläutern, wie preisfremde Faktoren bei Ausschreibungen zur Warenbeschaffung festgelegt werden müssen. Dieses Thema wird nachstehend punktweise dargestellt.   

3.1- Preisfremde Faktoren müssen unmittelbar mit der Beschaffenheit der zu beschaffenden Ware verbunden sein
Der preisfremde Faktor muss mit dem Verwendungszweck, der Leistung, der Qualität, den Betriebskosten, dem Wartungsbedarf, dem Energieverbrauch, der Servicefreundlichkeit, der Garantiedauer oder der technischen Effizienz der ausgeschriebenen Ware verbunden sein. Beispielsweise können bei einem medizinischen Bildgebungsgerät Kriterien hinsichtlich der Bildqualität, der Patientensicherheit, der Strahlendosis, der Aufnahmegeschwindigkeit oder der Nutzungsdauer des Geräts, bei einer Fahrzeugbeschaffung der Kraftstoffverbrauch, die Emissionsklasse, die Wartungskosten und die Garantiedauer sowie bei der Beschaffung von IT-Ausstattung die Prozessorleistung, der Energieverbrauch und die Servicemöglichkeiten als preisfremde Faktoren festgelegt werden.

Demgegenüber dürfen Kriterien wie der Ruf des Bieters auf dem Markt, eine frühere Geschäftsbeziehung mit dem öffentlichen Auftraggeber, die Leistung bei früheren Lieferungen, ein hoher Umsatz, ein umfangreiches Händlernetz, der Wert der Referenzen oder die Kompatibilität mit einer dem öffentlichen Auftraggeber vertrauten Marke nicht als preisfremde Faktoren verwendet werden, sofern sie keine objektiven Werte der Ware selbst darstellen. Insbesondere die Begründung der „Kompatibilität mit dem bestehenden System des öffentlichen Auftraggebers“ kann sich zu einem Wettbewerbshindernis entwickeln, das den bestehenden Lieferanten schützt, sofern sie nicht durch eine technische Notwendigkeit nachgewiesen wird.

3.2- Technische Mindestanforderungen und zu bewertende preisfremde Faktoren sind voneinander zu trennen
Bei einer rechtmäßigen Ausgestaltung preisfremder Faktoren wird zunächst die technische Mindestanforderung festgelegt. Ein Produkt, das diese Mindestanforderung nicht erfüllt, kann ohnehin nicht angeboten werden. Der preisfremde Faktor hingegen muss auf Kriterien ausgerichtet sein, die bei Produkten, welche die Mindestanforderung erfüllen, einen messbaren Vorteil bieten. Hat der öffentliche Auftraggeber beispielsweise „mindestens 3 Jahre Garantie“ als technische Mindestanforderung festgelegt, kann er eine Garantiedauer von 4 Jahren oder mehr mit angemessenen Punktestufen als preisfremden Faktor ausgestalten. Dieselbe Garantieanforderung von 3 Jahren zugleich als Eignungs- und als Kriterium für eine hohe Punktzahl auszugestalten, macht das Bewertungssystem hingegen unbestimmt.

3.3- Preisfremde Faktoren müssen messbar, überprüfbar und dokumentierbar sein
Ein preisfremder Faktor darf nicht durch abstrakte Formulierungen wie „höhere Qualität“, „fortschrittliche Technologie“, „hohe Leistung“, „überlegene Eigenschaft“ oder „fortschrittliches System“ festgelegt werden. Solche Formulierungen dürfen nur verwendet werden, wenn sie konkrete technische Entsprechungen haben. Regelungen wie „10 Punkte für ein Produkt mit einem Energieverbrauch von höchstens … kWh pro Stunde“, „5 Punkte für ein Produkt mit einer Garantiedauer von 48 Monaten, 10 Punkte für ein Produkt mit einer Garantiedauer von 60 Monaten oder mehr“ oder „15 Punkte für ein Produkt, dessen nach einem international anerkannten Prüfstandard gemessener Leistungswert über X liegt“, sind beispielsweise besser überprüfbar.

Die Betonung von Klarheit oder Bestimmtheit durch den Danıştay ist an dieser Stelle von Bedeutung. Denn der Danıştay geht davon aus, dass die Grundsätze der Transparenz, des Wettbewerbs, der Gleichbehandlung, der Rechtssicherheit und der Vorhersehbarkeit beeinträchtigt werden, wenn Unklarheiten in den Vergabeunterlagen dazu führen, dass die Rechte und Pflichten der Bieter nicht vorhersehbar sind. (Siehe: Entscheidung der 13. Kammer des Danıştay, E.2021/4685, K.2021/5200) 

3.4- Relative Gewichtung und Formel müssen eindeutig sein
Die Punktzahl des preisfremden Faktors, seine Gewichtung innerhalb der Gesamtpunktzahl und die Art seiner gemeinsamen Bewertung mit dem Angebotspreis müssen ausdrücklich in den Verwaltungsbedingungen angegeben werden. Der öffentliche Auftraggeber darf die Punktzahl des preisfremden Faktors nicht so hoch ansetzen, dass der Preiswettbewerb bedeutungslos wird. Wenn beispielsweise bei einer Ausschreibung zur Warenbeschaffung mit einem 100-Punkte-System 30 Punkte auf den Preis und 70 Punkte auf die technische Bewertung entfallen, wird das Vergabeverfahren faktisch kein Verfahren zur Ermittlung des „günstigsten Preises“ mehr, sofern die technischen Punkte nicht objektiv und wettbewerbsoffen festgelegt werden; es kann sich vielmehr in einen Auswahlmechanismus verwandeln, der zugunsten eines Produkts mit einem bestimmten technischen Profil wirkt.

In den Leitfäden der Behörde können für elektronische Vergabeverfahren unterschiedliche Berechnungsmethoden vorgesehen werden. Beispielsweise kann das für die Rangfolge maßgebliche Angebot durch bestimmte Formeln mit dem Angebotsbetrag und der Punktzahl für preisfremde Faktoren verknüpft werden oder die Gesamtpunktzahl aus der Summe der Punktzahl für den Angebotspreis und der Punktzahl für preisfremde Faktoren bestehen. 

Bei der Berechnung zu verwendende Formel;

• ‘Für die Rangfolge maßgeblicher Angebotspreis= Angebotspreis des Bieters/ (1+(Punktzahl des Bieters für preisfremde Faktoren/Höchstmögliche Punktzahl (100))’,
• ‘Für die Rangfolge maßgeblicher Angebotspreis= Niedrigster gültiger Angebotspreis X (Höchstmögliche Punktzahl (100) / Bieter TP)’ oder
• ‘Gesamtpunktzahl=Punktzahl für den Angebotspreis + Punktzahl für preisfremde Faktoren’

kann jeweils eine davon ausgewählt werden.

Unabhängig davon, welche Methode gewählt wird, ist die Formel jedoch vorab in den Verwaltungsbedingungen und in den Bereichen von EKAP anzugeben.

(Siehe:kik.gov.tr
mevzuat_degisiklikleri_gelistirmelerine_iliskin_kilavuzlar_yayimlanmistir.html )

3.5- Sie darf nicht zu einem Ergebnis zugunsten einer Marke, eines Modells oder eines einzigen Herstellers führen
Die problematischste Verwendung eines nicht preisbezogenen Kriteriums besteht darin, die Standardmerkmale einer bestimmten Marke als „überlegene technische Merkmale“ zu bewerten. In diesem Fall verschafft das Bewertungssystem einer bestimmten Marke oder einem bestimmten Modell einen Vorteil, selbst wenn in den technischen Spezifikationen kein Markenname genannt wird. In dem Antrag zu einem Fall, der Gegenstand einer Entscheidung des Ausschusses für öffentliche Auftragsvergabe war, wurde geltend gemacht, dass einige als nicht preisbezogene Kriterien festgelegte technische Kriterien den Standardmerkmalen von Geräten der Marke S… entsprächen, während gleichwertige oder überlegene andere technische Merkmale anderer Marken nicht bewertet worden seien. Der Ausschuss gelangte auf der Grundlage einer wissenschaftlichen technischen Stellungnahme zu dem Ergebnis, dass die nicht preisbezogenen Kriterien einen Vorteil zugunsten einer bestimmten Marke bewirkten und den Wettbewerb beschränkten, und entschied daher, das Vergabeverfahren aufzuheben. (Siehe: Entscheidung des Ausschusses für öffentliche Auftragsvergabe vom 16.12.2021 mit der Nr. 2024/UM.I-649)

Wie auch aus dieser Entscheidung hervorgeht, reicht es allein nicht aus, in den Vergabeunterlagen keinen Markennamen anzugeben. Das nicht preisbezogene Kriterium darf den Wettbewerb auch im Hinblick auf seine technischen Auswirkungen nicht einschränken. Mit anderen Worten: Wenn der öffentliche Auftraggeber zwar keinen Markennamen wie „Siemens“, „GE“, „Philips“, „Canon“ oder einen anderen Markennamen in die Bedingungen aufgenommen, die Bewertungstabelle jedoch ausschließlich nach der natürlichen technischen Architektur einer einzigen Marke gestaltet hat, liegt ein mittelbarer Verstoß gegen das Marken- und Modellverbot vor.

3.6- Das Ermessen des öffentlichen Auftraggebers ist zu begründen und in der Vergabeakte darzustellen
Die Durchführungsverordnung für Vergabeverfahren zur Beschaffung von Waren sieht vor, dass sich in der Vergabeakte ein Dokument mit einer begründeten Erläuterung zur Festlegung des nicht preisbezogenen Kriteriums befindet. Dieses Dokument ist mehr als eine bloße Formalität. Denn hiermit kann der öffentliche Auftraggeber erläutern, weshalb er ein nicht preisbezogenes Kriterium verwendet, welches Kriterium dem öffentlichen Interesse dient, weshalb die Gewichtung der Punkte auf diese Weise festgelegt wurde und weshalb dadurch der Wettbewerb nicht beschränkt wird. 

Wird die Punktebewertung ohne Begründung in den Vergabeunterlagen festgelegt, kann dies den öffentlichen Auftraggeber bei der behördlichen und gerichtlichen Kontrolle in Schwierigkeiten bringen. Denn das nicht preisbezogene Kriterium ist ein Instrument, das in den Preiswettbewerb eingreift. Wenn der öffentliche Auftraggeber bewirken kann, dass ein Angebot mit einem höheren Preis als wirtschaftlich günstiger gilt, muss er dessen Zusammenhang mit dem öffentlichen Interesse und dem technischen Bedarf konkret darlegen. 

4- Wie beschränkt eine fehlerhafte Festlegung des nicht preisbezogenen Kriteriums den Wettbewerb?
Aus den Entscheidungen des Ausschusses für öffentliche Auftragsvergabe und einschlägigen Gerichtsentscheidungen geht hervor, dass bei Vergabeverfahren zur Beschaffung von Waren, in denen das wirtschaftlichste Angebot anhand nicht preisbezogener Kriterien bestimmt wird, die oben erläuterten Aspekte nicht beachtet werden. Dies führt dazu, dass Bieter, die den Bedarf des öffentlichen Auftraggebers zu einem niedrigeren Preis decken könnten, von der Wertung ausgeschlossen werden. Die dabei von öffentlichen Auftraggebern begangenen Fehler sind nachstehend aufgelistet.  

4.1- Eine scheinbar technische, tatsächlich jedoch markenbezogene Punktebewertung
Der in der Praxis am häufigsten anzutreffende Wettbewerbsverstoß besteht darin, die technischen Werte einer bestimmten Marke oder eines bestimmten Modells zum Bewertungskriterium zu machen. In diesem Fall können andere Bieter zwar am Vergabeverfahren teilnehmen, ihre Möglichkeit, eine hohe Punktzahl zu erzielen, entfällt jedoch faktisch. Das Vergabeverfahren erscheint wettbewerbsoffen; die Tabelle der nicht preisbezogenen Kriterien legt das Ergebnis des Vergabeverfahrens jedoch im Voraus fest.

Ein ähnlicher Fall ereignete sich bei der Beschaffung eines PET-CT-Geräts. Einige der für das zu beschaffende Gerät festgelegten technischen Bewertungskriterien entsprachen den Standardmerkmalen von Geräten bestimmter Marken; die unterschiedlichen technischen Vorzüge konkurrierender Marken wurden dagegen bei der Bewertung nicht berücksichtigt. Der Ausschuss befand, dass diese Struktur mit den Grundsätzen des Wettbewerbs und der Gleichbehandlung nach dem Gesetz Nr. 4734 nicht vereinbar sei. (Siehe: Entscheidung des Ausschusses für öffentliche Auftragsvergabe vom 16.12.2021 mit der Nr. 2024/UM.I-649)

4.2- Faktischer Ausschluss von Produkten, die die Mindestanforderungen erfüllen
Einige Regelungen zu nicht preisbezogenen Kriterien führen zwar nicht dazu, dass Produkte, die die technischen Mindestanforderungen erfüllen, rechtlich von der Wertung ausgeschlossen werden; der Punkteunterschied wird jedoch so hoch angesetzt, dass es diesen Produkten faktisch unmöglich wird, mithilfe ihres Preisvorteils zu konkurrieren. In diesem Fall schützt die technische Bewertung nicht den „Qualitätsunterschied“, sondern ein „bestimmtes Produkt des oberen Marktsegments“. Dies kommt insbesondere bei der Beschaffung hochpreisiger medizinischer Geräte, Fahrzeuge, Maschinen und Technologien häufig vor.

4.3- Nachträgliche Anwendung eines Kriteriums, das nicht in den Verwaltungsbedingungen enthalten ist
Wenn das nicht preisbezogene Kriterium in den Vergabeunterlagen nicht eindeutig geregelt ist, können Bieter nicht vorhersehen, wie viele Punkte sie mit welchen Angaben und Unterlagen erhalten. Die Entscheidungen des Ausschusses für öffentliche Auftragsvergabe und einschlägige Gerichtsentscheidungen zeigen, dass eine nicht in den Vergabeunterlagen festgehaltene Voraussetzung für ein nicht preisbezogenes Kriterium in der Wertungsphase nicht zum Nachteil des Bieters verwendet werden darf.

4.4- Verwendung eines Eignungskriteriums als nicht preisbezogenes Kriterium
Bei der Beschaffung von Waren dürfen Aspekte wie Berufserfahrung, Umsatz, Bilanz oder Finanzkraft nicht als nicht preisbezogene Kriterien ausgestaltet werden. Solche Kriterien belegen nicht die Qualität der angebotenen Ware, sondern die Marktleistungsfähigkeit des Bieters. Macht der öffentliche Auftraggeber diese zu nicht preisbezogenen Kriterien, verschafft er großen Unternehmen mit starker Kapitalstruktur einen Vorteil; kleine oder mittlere Bieter, die ein wirtschaftlicheres und technisch geeignetes Produkt anbieten, werden dagegen benachteiligt. Eine solche Regelung verringert Umfang und Qualität des Wettbewerbs.

4.5- Unverhältnismäßige Anforderungen an Unterlagen, Kataloge, Muster und Vorführungen
Das nicht preisbezogene Kriterium muss nachgewiesen werden; die verlangten Unterlagen müssen jedoch angemessen, zugänglich und objektiv sein. Wird die Bewertung eines nicht preisbezogenen Kriteriums an Unterlagen geknüpft, die ausschließlich vom Hersteller eigens ausgestellt werden, am Markt nicht leicht erhältlich sind, in einer Fremdsprache vorliegen und nur schwer innerhalb kurzer Frist eingereicht werden können, kann dies insbesondere inländische Lieferanten oder alternative Vertriebshändler benachteiligen. Werden Muster oder Vorführungen verlangt, muss eindeutig geregelt sein, für welches Kriterium, nach welcher Methode und zu welchem Zeitpunkt sie bewertet werden.

4.6- Störung des Gleichgewichts zwischen dem geschätzten Auftragswert und der Punktegewichtung
Die Gewichtung des nicht preisbezogenen Kriteriums muss in einem angemessenen Verhältnis zur Art der Beschaffung stehen. Wird beispielsweise bei der Beschaffung einer technisch einfachen und am Markt standardisierten Ware die technische Bewertung übermäßig hoch angesetzt, wird der Preiswettbewerb unnötig verringert. Bei der Beschaffung eines Hochtechnologiegeräts mit hohen Lebenszykluskosten kann es dagegen angemessen sein, Betriebs- und Wartungskosten oder die technische Effizienz stärker zu gewichten. Maßgeblich ist hierbei, ob das nicht preisbezogene Kriterium tatsächlich dem öffentlichen Interesse dient.

5- Ergebnis und Bewertung
Bei Vergabeverfahren zur Beschaffung von Waren ist das nicht preisbezogene Kriterium bei korrekter Anwendung ein wirksames Instrument zur effizienten Verwendung öffentlicher Mittel. Insbesondere bei Hochtechnologieprodukten können Aspekte wie Energieverbrauch, Wartungskosten, Garantiezeit, Nutzungsdauer, technische Leistung und Qualität nicht allein anhand des Angebotspreises bewertet werden. Daher ist das nicht preisbezogene Kriterium im Recht der öffentlichen Auftragsvergabe eine legitime und erforderliche Bewertungsmethode.

Die Rechtmäßigkeit des nicht preisbezogenen Kriteriums hängt jedoch nicht allein davon ab, dass es auf dem Bedarf des öffentlichen Auftraggebers beruht. Das Kriterium muss objektiv, messbar und wettbewerbsoffen sein, in den Vergabeunterlagen eindeutig festgehalten werden, auf einer bestimmten Formel beruhen, eine verhältnismäßige Punktegewichtung aufweisen und darf keine Lenkung zugunsten einer Marke oder eines Modells bewirken. Andernfalls wird das nicht preisbezogene Kriterium nicht zu einem Instrument, das den Wettbewerb stärkt, sondern zu einem Mittel, das nur den Anschein von Wettbewerb wahrt und das Ergebnis zugunsten einer kleinen Gruppe von Lieferanten gestaltet. 

Unternehmen, die an Vergabeverfahren zur Beschaffung von Waren teilnehmen, sollten zunächst die in den Vergabeunterlagen festgelegten nicht preisbezogenen Kriterien prüfen. Wenn in den Vergabeunterlagen  

• die technische Bewertung ausschlaggebender ist als die Bewertung des Angebotspreises,
• der Unterschied bei der technischen Bewertung den Unterschied beim Angebotspreis vollständig aufhebt,
• die bewerteten technischen Werte nach den Merkmalen einer einzigen Marke gestaltet wurden (wenn die bevorzugte Marke nahezu die volle Punktzahl, die Wettbewerber dagegen eine sehr niedrige Punktzahl erhalten),
• gleichwertige oder überlegene Merkmale konkurrierender Marken nicht bewertet werden,
• die Ausgestaltung nicht zugunsten des wirtschaftlichsten Angebots, sondern zugunsten einer im Voraus bevorteilten Marke erfolgt ist (wenn die bevorteilte Marke beziehungsweise das bevorteilte Unternehmen das Vergabeverfahren gewinnt, selbst wenn Wettbewerber um 30–50 Prozent niedrigere Angebote abgeben),

müssen sie zunächst fristgerecht einen Antrag beim öffentlichen Auftraggeber und anschließend bei der türkischen Behörde für öffentliche Auftragsvergabe stellen.  Denn es ist zu beachten, dass das nicht preisbezogene Kriterium nicht zur Auswahl eines bestimmten Produkts angewendet wird, sondern dazu, unter den in derselben Branche konkurrierenden Produkten den wirtschaftlichen und technischen Wert, der dem öffentlichen Interesse am besten entspricht, objektiv zu bestimmen.  

Rechtsanwältin Işıl KILIÇ EROL

Sachverständige für öffentliche Vergabeverträge

Quellen: 

1. Gesetz Nr. 4734 über die öffentliche Auftragsvergabe
2. Durchführungsverordnung für Vergabeverfahren zur Beschaffung von Waren
3. Leitfaden der türkischen Behörde für öffentliche Auftragsvergabe zur Verwendung nicht preisbezogener Kriterien bei elektronischen Vergabeverfahren   
4. Entscheidung des Ausschusses für öffentliche Auftragsvergabe vom 16.05.2024 mit der Nr. 2024/UM.I-649
5. Entscheidung der 13. Kammer des Staatsrats vom 16.12.2021, E.2021/4685, K.2021/5200
6. Fiyat disi unsur