Wird Personen, die zugleich Bauherr und Auftragnehmer sind, eine Referenzbescheinigung ausgestellt?

I-Einleitung
Bei Vergabeverfahren im Rahmen des Gesetzes Nr. 4734 über die öffentliche Auftragsvergabe können berufliche und technische Eignungsnachweise verlangt werden. Der wichtigste dieser Nachweise ist zweifellos die „Referenzbescheinigung“. Denn mit der Anforderung von Referenzbescheinigungen im Vergabeverfahren soll geprüft werden, ob die am Vergabeverfahren teilnehmenden Personen bereits Erfahrung mit der Ausführung des ausgeschriebenen oder eines vergleichbaren Auftrags haben.
Referenzbescheinigungen werden von den öffentlichen Auftraggebern im Anwendungsbereich des Gesetzes Nr. 4734 für Auftragnehmer, die den Vertrag ordnungsgemäß erfüllt haben, anhand von Standardformularen ausgestellt und in EKAP eingetragen.  Darüber hinaus können auch Auftragnehmer, die einen im privaten Sektor übernommenen Auftrag ausgeführt haben, an Vergabeverfahren teilnehmen, sofern sie die ausgestellten Rechnungen, den Vertrag und weitere Unterlagen über die Art der Leistung im Vergabeverfahren als Nachweis vorlegen.  
Damit Bauunternehmen die von ihnen im privaten Sektor ausgeführten Bauleistungen als Berufserfahrung nachweisen und an öffentlichen Vergabeverfahren teilnehmen können, müssen sie zunächst einen notariell beglaubigten Vertrag mit einer Vergütung für die auszuführende Leistung, die Baugenehmigung, die Nutzungsgenehmigung für das Bauwerk, die von der zuständigen Sozialversicherungsdirektion bestätigte Betriebsstättenmeldung und bei Leistungen, die keine Bauarbeiten gegen Wohnungs- und/oder Grundstücksanteile betreffen, zusätzlich Rechnungskopien zum Vertrag oder durch einen Notar, einen vereidigten Finanzberater, einen selbstständigen Buchhalter und Finanzberater oder das Finanzamt bestätigte Abschriften dieser Kopien dem öffentlichen Auftraggeber vorlegen, der die Referenzbescheinigung ausstellen wird (innerhalb der Gemeindegrenzen oder des angrenzenden Gemeindegebiets die zuständige Gemeinde, außerhalb der Gemeindegrenzen oder des angrenzenden Gemeindegebiets die besondere Provinzverwaltung). Werden diese Unterlagen von der zuständigen Stelle als geeignet angesehen, werden die von der zuständigen Dienststelle der Gemeinde am Ort des Bauwerks ausgestellten Referenzbescheinigungen vom Bürgermeister oder vom Leiter der zuständigen Dienststelle und die von der besonderen Provinzverwaltung ausgestellten Bescheinigungen vom Gouverneur oder einer von ihm ermächtigten Person bestätigt; anschließend wird eine Referenzbescheinigung nach dem Standardformular ausgestellt und in EKAP eingetragen.
Dieser Artikel informiert auch darüber, ob Personen, die bei im privaten Sektor ausgeführten Bauleistungen zugleich Bauherr und Auftragnehmer sind, eine Referenzbescheinigung ausgestellt werden kann und welche Maßnahmen im Vergabeverfahren hinsichtlich solcher versehentlich ausgestellten Referenzbescheinigungen zu ergreifen sind. 

II- Wird einer Person, die bei Bauleistungen im privaten Sektor zugleich Bauherr und Auftragnehmer ist, eine Referenzbescheinigung ausgestellt?   
Ein Vertrag kommt zustande, indem die Parteien ihren Willen übereinstimmend und gegenseitig erklären. Die Willenserklärungen der Vertragsparteien können ausdrücklich oder konkludent erfolgen. (Siehe Art. 43 des türkischen Schuldgesetzes Nr. 6098) Wie sich auch aus der Vorschrift des türkischen Schuldgesetzes ergibt, hängt das Bestehen eines Vertrags von zwei Voraussetzungen ab. Diese sind das Vorhandensein von mindestens zwei Parteien und das Zustandekommen einer Vereinbarung aufgrund ihres freien Willens. Für das Zustandekommen eines Rechtsgeschäfts wie eines Vertrags müssen also eine oder mehrere Personen vorhanden sein, die an diesem Geschäft beteiligt sind.
Die Vergaberechtsvorschriften bestimmen, dass Auftragnehmer, die sich gegenüber dem privaten Sektor zur Ausführung einer Leistung verpflichtet haben und eine Referenzbescheinigung erhalten möchten, bei der zur Ausstellung der Bescheinigung befugten Institution oder Einrichtung einen Antrag stellen müssen, dem sie einen notariell beglaubigten Vertrag mit der Vergütung für die auszuführende Leistung, die Baugenehmigung, die Nutzungsgenehmigung für das Bauwerk und die von der zuständigen Sozialversicherungsdirektion bestätigte Betriebsstättenmeldung beifügen. (Siehe Art. 45 der Durchführungsverordnung über Vergabeverfahren für Bauleistungen) 
Die Vergaberechtsvorschriften bestimmen ferner, dass Bescheinigungen für Leistungen zugunsten natürlicher oder juristischer Personen innerhalb der Gemeindegrenzen oder des angrenzenden Gemeindegebiets von der zuständigen Gemeinde und außerhalb der Gemeindegrenzen oder des angrenzenden Gemeindegebiets von der besonderen Provinzverwaltung ausgestellt werden; bei Leistungen, deren Bauaufsicht oder Abnahme nach den einschlägigen Rechtsvorschriften durch andere Einrichtungen erfolgt, werden sie von den nach diesen Rechtsvorschriften befugten Institutionen ausgestellt. (Siehe Art. 43 der Durchführungsverordnung über Vergabeverfahren für Bauleistungen)
Wie ersichtlich ist, setzt ein Vertrag sowohl nach dem türkischen Schuldgesetz als auch nach den Vergaberechtsvorschriften eine schriftliche Vereinbarung voraus, die zwischen dem Auftragnehmer und dem Auftraggeber unterzeichnet wurde und Bestimmungen über die Rechte und Pflichten der Parteien enthält.
Folglich ist für die Ausstellung einer Referenzbescheinigung für eine im privaten Sektor ausgeführte Leistung zwingend ein zwischen den Parteien geschlossener und notariell beglaubigter Vertrag erforderlich. Auf der Grundlage eines Vertrags, bei dem ein und dieselbe Person sowohl Bauherr als auch Auftragnehmer ist, kann also keine Referenzbescheinigung ausgestellt werden.    

III- Ein konkreter Fall und die Beurteilung durch den Ausschuss für öffentliche Auftragsvergabe 
Der konkrete Fall ereignete sich bei einem von einer öffentlichen Verwaltung durchgeführten Vergabeverfahren über die „Bauleistung einschließlich Infrastruktur- und Umfeldgestaltung“. In dem gegen die Vergabeentscheidung eingereichten Antrag wurde zusammengefasst Folgendes vorgetragen: „Ihr Angebot sei vom Vergabeverfahren ausgeschlossen worden, weil in der Referenzbescheinigung der Bauherr und der Auftragnehmer identisch seien, der Abschluss eines Vertrags bei Identität von Bauherr und Bauunternehmer tatsächlich unmöglich sei, da nicht angenommen werden könne, dass die Gesellschaft einen Vertrag mit sich selbst schließe, sich selbst gegenüber verpflichte und dafür wiederum eine Verbindlichkeit gegenüber sich selbst eingehe, und die vorgelegte Bescheinigung nicht auf der Grundlage eines Vertrags ausgestellt worden sei; diese Entscheidung verstoße gegen die Rechtsvorschriften…“ 
Der Antrag wurde vom Ausschuss für öffentliche Auftragsvergabe geprüft. In diesem Zusammenhang wurden sämtliche Informationen und Unterlagen zu der Referenzbescheinigung, die Anlass für den Nachprüfungsantrag bei der KİK war, von der Gemeinde angefordert, die die Bescheinigung ausgestellt hatte. Die Prüfung und die ergangene Entscheidung lauteten zusammengefasst wie folgt:
„…Damit die betreffenden Referenzbescheinigungen ordnungsgemäß beurteilt werden können, bitten wir darum, unserer Verwaltung gemäß Art. 50 der Durchführungsverordnung über Vergabeverfahren für Bauleistungen jeweils eine beglaubigte Kopie der den Referenzbescheinigungen zugrunde liegenden "Bauverträge" und "Baugenehmigungen“ zu übermitteln…“ Mit diesen Ausführungen wurden jeweils beglaubigte Abschriften der den genannten Referenzbescheinigungen zugrunde liegenden „Bauverträge“ und „Baugenehmigungen“ angefordert. 
Aus den von der Stadtverwaltung E… übersandten Unterlagen wurde festgestellt, dass im Abschnitt „Bauherr“ die Angabe „Engin Y…- Y… Ltd. Şti.“ und im Abschnitt „Bauunternehmer“ ebenfalls die Angabe Engin Y…- Y… Ltd. Şti. enthalten war.“ Anhand dieser Erläuterung wurde festgestellt, dass dem Schreiben die Bauunterlagen beigefügt waren.
In diesem Zusammenhang ergab die Prüfung sämtlicher oben genannter Unterlagen sowie des Schriftverkehrs und des Antwortschreibens der Verwaltung, dass die Firma des Antragstellers in den betreffenden Referenzbescheinigungen sowohl im Abschnitt zum Auftragnehmer als auch im Abschnitt zum Bauherrn genannt war und dass die Firma des Antragstellers darüber hinaus auch in der Baugenehmigung und der Nutzungsgenehmigung für das Bauwerk jeweils in den Abschnitten zum Bauunternehmer und zum Bauherrn aufgeführt war. Aus den oben wiedergegebenen Bestimmungen und Erwägungen ergibt sich daher, dass es einem Bieter nicht möglich ist, mit sich selbst einen Vertrag zu schließen, sich selbst gegenüber eine Verpflichtung einzugehen und dafür wiederum eine Verbindlichkeit gegenüber sich selbst zu übernehmen, und dass die betreffenden Unterlagen nicht in Vergabeverfahren verwendet werden können. Folglich wurde festgestellt, dass der Ausschluss des Angebots des antragstellenden Bieters aus dem genannten Grund nicht gegen die Rechtsvorschriften verstößt.“  (Siehe Entscheidung des Ausschusses für öffentliche Auftragsvergabe vom 12.03.2025 mit der Nummer 2025/UY.II-733)
Im Ergebnis wurde entschieden, dass es einem Bieter nicht möglich ist, einen Vertrag mit sich selbst zu schließen, sich selbst gegenüber eine Verpflichtung einzugehen und dafür wiederum eine Verbindlichkeit gegenüber sich selbst zu übernehmen, und dass die betreffenden Unterlagen nicht in Vergabeverfahren verwendet werden können.

 IV- Ergebnis und meine Bewertung 
Wie auch der konkrete Fall zeigt, stellen öffentliche Verwaltungen Referenzbescheinigungen aus, ohne die Vergaberechtsvorschriften zu beachten, und Bieter können auf der Grundlage dieser Dokumente an Vergabeverfahren teilnehmen. Solche Vorgänge führen jedoch dazu, dass Bieter an Vergabeverfahren teilnehmen, die die Eignungsvoraussetzungen nicht erfüllen. Darüber hinaus wird auch die Vertrauenswürdigkeit der Verwaltung, die eine fehlerhafte Referenzbescheinigung ausstellt, beeinträchtigt.
Ein weiterer Aspekt, den der geschilderte Fall aufzeigt, besteht darin, dass einige öffentliche Auftraggeber Schwierigkeiten haben, fachlich geeignetes Personal zu beschäftigen, das mit den Vergaberechtsvorschriften vertraut ist. Dies kann verhindert werden, indem alle öffentlichen Auftraggeber, die Vergabeverfahren durchführen, ihr Personal zu Vergabeverfahren schulen lassen und fachlich geeignetes Personal beschäftigen. 22.07.2025 

İlyas KILIÇ

Experte für öffentliche Verwaltung und Vergabeberater

Kılıç Kurumsal Danışmanlık A.Ş. Vorstandsvorsitzender