Ambiguità nelle decisioni regolamentari dell’Autorità per gli appalti pubblici: definizione di «atto o comportamento vietato»

(Legge n. 4734 sugli appalti pubblici - Atti o comportamenti vietati - Procedimento di esclusione dalle gare - Decisione regolamentare -  Gare nelle quali si utilizza una garanzia in denaro - Gare nelle quali le offerte sono presentate secondo una volontà comune)

Sintesi
Le decisioni regolamentari sono decisioni adottate dall’Autorità per gli appalti pubblici della Turchia (KİK), contestualmente alle modifiche normative, al fine di risolvere i problemi riscontrati nella pratica. La KİK adotta decisioni regolamentari anche per eliminare alcuni problemi emersi con la crescente diffusione delle gare svolte in modalità elettronica. Tuttavia, nella pratica si osserva che alcune decisioni regolamentari non vengono comprese oppure vengono applicate erroneamente e che, di conseguenza, tali situazioni determinano la presentazione di ricorsi all’Autorità per gli appalti pubblici della Turchia.
Nel caso concreto, l’offerente ha registrato il proprio attestato di esperienza (certificato di esecuzione) nella sezione dell’offerta destinata alla garanzia provvisoria e la stazione appaltante ha qualificato tale operazione come atto o comportamento vietato. Questo episodio, verificatosi nell’ambito della controversia sorta, ha assunto una nuova dimensione con la decisione adottata dall’Autorità per gli appalti pubblici della Turchia. Occorre pertanto esaminare l’annullamento, da parte della stessa Autorità, della decisione con cui la stazione appaltante aveva stabilito, sulla base della decisione regolamentare, che l’offerente aveva commesso un atto o comportamento vietato.

I-Svolgimento dei fatti e oggetto del ricorso alla KİK relativo alla gara 
Le operazioni oggetto del presente articolo si sono verificate nella gara per l’“Acquisto di servizi di misurazione periodica (taratura)”, svolta dalla stazione appaltante il 22.10.2025 mediante procedura aperta. Nell’ambito delle operazioni illegittime relative a tale gara, a seguito del rigetto del reclamo presentato da B… A.Ş. il 17.11.2025, disposto con nota della stazione appaltante del 20.11.2025, il ricorrente ha presentato un ricorso alla KİK il 28.11.2025.
Nell’istanza di ricorso alla KİK, B… A.Ş. ha sostenuto, in sintesi, quanto segue:

• La propria offerta era stata esclusa dalla valutazione a causa della non conformità delle informazioni sulla garanzia provvisoria e del caricamento su EKAP di un documento errato; in relazione a ciò, richiamando come fondamento la decisione (decisione regolamentare) dell’Autorità per gli appalti pubblici della Turchia del 03.09.2025, era stato deciso di richiedere nei suoi confronti l’esclusione dalle gare ai sensi delle lettere (a) e (b) dell’articolo 17 della Legge sugli appalti pubblici;
•  La situazione verificatasi durante il caricamento della garanzia provvisoria costituiva un errore tecnico e involontario; la stazione appaltante aveva qualificato il caricamento nel sistema EKAP, al posto della garanzia provvisoria, di diversi documenti (certificato di ultimazione dei lavori, fattura, elenchi dei servizi SGK) come "turbativa" o "alterazione della concorrenza" ai sensi dell’articolo 17 della Legge sugli appalti pubblici e tale valutazione era del tutto errata; 
• La situazione in questione costituiva un mero errore materiale derivante da un errore nell’utilizzo del sistema o da un guasto tecnico, privo di qualsiasi dolo o finalità di profitto; non vi era alcuna intenzione di intervenire deliberatamente nella procedura di gara e la stazione appaltante aveva adottato una decisione eccessiva e sproporzionata, considerando tale errore tecnico come un atto doloso produttivo di gravi conseguenze giuridiche;
• La decisione (decisione regolamentare) dell’Autorità per gli appalti pubblici della Turchia del 03.09.2025 non era pertinente alla propria situazione; la decisione dell’Autorità richiamata dalla stazione appaltante riguardava le gare nelle quali si utilizzava una garanzia in denaro e quelle nelle quali gli offerenti avevano presentato offerte secondo una volontà comune, stabilendo una determinata prossimità tra gli importi delle offerte e il valore stimato dell’appalto e/o gli importi delle altre offerte; la propria offerta nella gara ammontava invece a 9.442.000,00 TL, importo pari a circa 4 volte il valore stimato dell’appalto e a circa 4,5 volte le altre offerte, e non vi era alcun elemento idoneo a sostenere l’affermazione secondo cui tra la propria offerta e le altre offerte sussistesse una qualsiasi prossimità oppure una "volontà comune" o un "accordo"; 
• La richiesta di esclusione presentata dalla stazione appaltante, combinando un errore tecnico di caricamento con la decisione dell’Autorità diretta ad accertare un accordo, era inaccettabile dal punto di vista giuridico e logico e la decisione della stazione appaltante avrebbe causato nei suoi confronti danni difficilmente riparabili. 

II- Normativa in materia di appalti pertinente alla questione  
L’articolo 10 della Legge n. 4734 sugli appalti pubblici, intitolato “Requisiti di qualificazione per la partecipazione alla gara”, dispone che “Sono esclusi dalla gara gli offerenti che si trovano nelle situazioni indicate di seguito:…j) coloro per i quali sia stato accertato il compimento degli atti o comportamenti vietati indicati nell’articolo 17....”;
l’articolo 17, intitolato “Atti o comportamenti vietati”, dispone quanto segue: “Nelle gare è vietato compiere gli atti o tenere i comportamenti indicati di seguito:

a) Turbare o tentare di turbare le operazioni relative alla gara mediante frode, promessa, minaccia, abuso d’influenza, concessione di vantaggi, accordo, concussione, corruzione o con altri mezzi.

b) Indurre gli offerenti in incertezza, impedire la partecipazione, proporre o incentivare accordi tra gli offerenti oppure tenere comportamenti idonei a influenzare la concorrenza o la decisione di aggiudicazione.
...
Nei confronti di coloro che compiono tali atti o tengono tali comportamenti vietati si applicano le disposizioni contenute nella Parte Quarta della presente Legge.”;
l’articolo 33, intitolato “Garanzia provvisoria”, dispone che “Nelle gare viene acquisita una garanzia provvisoria, per un importo determinato dall’offerente, non inferiore al 3% dell’importo offerto. Purché ciò sia indicato nei documenti di gara, nelle gare per servizi di consulenza non è obbligatorio acquisire una garanzia provvisoria.”;
l’articolo 58, intitolato “Esclusione dalle gare”, dispone che “Nei confronti di coloro per i quali sia stato accertato il compimento degli atti o comportamenti indicati nell’articolo 17 viene disposta, a seconda delle caratteristiche dell’atto o del comportamento, l’esclusione dalle gare di tutti gli enti e organismi pubblici, compresi quelli esclusi ai sensi degli articoli 2 e 3, per un periodo non inferiore a un anno e non superiore a due anni; nei confronti di coloro che, pur essendo risultati aggiudicatari, non stipulino regolarmente il contratto, salvo i casi di forza maggiore, viene invece disposta l’esclusione per un periodo non inferiore a sei mesi e non superiore a un anno. Le esclusioni dalla partecipazione sono disposte dal ministero che indice la gara o dal ministero competente o al quale l’ente è collegato; per le stazioni appaltanti che non sono considerate enti competenti o collegati ad alcun ministero, dalle autorità preposte alle gare di tali stazioni appaltanti; dal Ministero dell’Interno per le amministrazioni provinciali speciali e per le unioni, gli enti e le imprese a esse collegati; dal Ministero dell’Ambiente e dell’Urbanistica per i comuni e per le unioni, gli enti e le imprese a essi collegati.
Coloro per i quali sia stato accertato, durante o dopo la gara, il compimento di tali atti o comportamenti non sono ammessi dalle stazioni appaltanti a partecipare a quella gara né alle gare successive indette dalla medesima stazione appaltante fino alla data di entrata in vigore della decisione di esclusione.” ;
l’articolo 59, intitolato “Responsabilità penale degli offerenti”, dispone che “Anche qualora siano stati accertati dopo il completamento dell’impegno e l’esecuzione delle operazioni di accettazione, nei confronti delle persone fisiche o giuridiche, nonché dei loro soci o rappresentanti in quell’attività, che abbiano compiuto atti o tenuto comportamenti tra quelli indicati nell’articolo 17 costituenti reato ai sensi del Codice penale turco, viene presentata denuncia alla competente Procura della Repubblica affinché sia avviato un procedimento penale in conformità alle disposizioni del Codice penale turco. Oltre alla pena che sarà irrogata, essi, congiuntamente ai soggetti elencati nel secondo comma dell’articolo 58, sono esclusi, con decisione giudiziaria, dalle gare di tutti gli enti e organismi pubblici rientranti nell’ambito della presente Legge per un periodo non inferiore a un anno e non superiore a tre anni, da applicarsi a decorrere dal giorno successivo alla data di cessazione della decisione di esclusione adottata dalla stazione appaltante ai sensi dell’articolo 58.”;
la decisione dell’Autorità per gli appalti pubblici della Turchia del 03.09.2025, n. 2025/DK.D-310, contiene la seguente spiegazione: “Nelle gare nelle quali si utilizza una garanzia in denaro e nelle gare nelle quali gli offerenti presentano offerte secondo una volontà comune, stabilendo una determinata prossimità tra gli importi delle offerte e il valore stimato dell’appalto e/o gli importi delle altre offerte,

1) con riferimento alle garanzie in denaro:

a) qualora venga dichiarato un importo diverso da quello riportato nei documenti caricati nel campo definito su EKAP e la garanzia versata sia inferiore al tre per cento dell’importo offerto;

b) qualora il documento caricato o la garanzia versata riguardi una gara diversa;

c) qualora il documento caricato nel campo definito su EKAP sia un documento diverso dalla garanzia;

ç) qualora nel campo definito su EKAP venga caricata una pagina vuota;

nei casi in cui, esercitando il diritto di reclamo e/o di ricorso alla KİK, si determini il prolungamento della procedura di gara e l’interruzione del servizio pubblico, tali atti o comportamenti devono essere considerati, ai sensi delle lettere (a) o (b) dell’articolo 17 della Legge, comportamenti diretti a influenzare la concorrenza o la decisione di aggiudicazione e/o a turbare le operazioni relative alla gara, con la conseguente adozione dei relativi provvedimenti;

2) qualora, senza necessità di ulteriori accertamenti, risulti chiaramente una manifesta prossimità e/o corrispondenza tra gli importi delle offerte degli offerenti e il valore stimato dell’appalto e/o gli importi delle altre offerte, tale da dimostrare che essi hanno agito secondo una volontà comune volta a influenzare la soglia limite e, conseguentemente, l’esito della gara, tali atti o comportamenti devono essere considerati, ai sensi delle lettere (a) o (b) dell’articolo 17 della Legge, comportamenti diretti a influenzare la concorrenza o la decisione di aggiudicazione e/o a turbare le operazioni relative alla gara e devono essere adottati i relativi provvedimenti,...” 

III-Valutazione dell’Autorità per gli appalti pubblici della Turchia
La valutazione dell’Autorità per gli appalti pubblici della Turchia, alla luce della normativa e del fascicolo della procedura di gara, è stata la seguente:

• Nella gara oggetto del ricorso alla KİK, il ricorrente aveva inserito, nella sezione “Garanzie in denaro” della parte “Informazioni relative alla garanzia” della tabella delle informazioni sui requisiti, la dichiarazione “1329414-100-00001_İŞ BİTİRME.pdf. È il documento caricato su EKAP.”;
• I documenti in questione comprendevano il certificato di ultimazione dei lavori, la fattura e gli elenchi dei servizi assicurativi;
• L’offerta dell’offerente ricorrente ammontava a 9.442.000,00 TL, mentre l’offerta dell’altro offerente che aveva partecipato alla gara ammontava a 2.183.462,50 TL; 
• Il valore stimato dell’appalto era stato determinato in 2.559.726,20 TL; 
• Non sussisteva una determinata prossimità tra l’offerta dell’offerente ricorrente, quella dell’altro offerente e il valore stimato dell’appalto e non era possibile accertare che le offerte fossero state presentate secondo una volontà comune; 
• Inoltre, non ricorreva neppure l’ipotesi in cui l’offerente ricorrente, esercitando il diritto di reclamo e/o di ricorso alla KİK, avesse determinato il prolungamento della procedura di gara e l’interruzione del servizio pubblico; 
• In tale contesto, non era corretto che la stazione appaltante considerasse la situazione in questione, ai sensi delle lettere (a) o (b) dell’articolo 17 della Legge, come un comportamento diretto a influenzare la concorrenza o la decisione di aggiudicazione e/o a turbare le operazioni relative alla gara e adottasse i relativi provvedimenti. (Cfr. decisione dell’Autorità per gli appalti pubblici della Turchia del 24.12.2025, n. 2025/UH.II-2814).

IV. Conclusioni e nostra valutazione
Nel caso concreto, l’Autorità per gli appalti pubblici della Turchia ha stabilito che l’offerente nei cui confronti era stato avviato il procedimento non aveva presentato un’offerta secondo una volontà comune, stabilendo una determinata prossimità tra gli importi delle offerte, né aveva tentato di determinare il prolungamento della procedura di gara e l’interruzione del servizio pubblico. Tuttavia, la stazione appaltante aveva effettuato la valutazione della gara attenendosi alla decisione (decisione regolamentare) dell’Autorità per gli appalti pubblici della Turchia del 03.09.2025, n. 2025/DK.D-310. A nostro avviso, la stazione appaltante ha interpretato erroneamente la decisione regolamentare dell’Autorità. Infatti:

• La decisione regolamentare inizia con le parole “Nelle gare nelle quali si utilizza una garanzia in denaro e nelle gare nelle quali gli offerenti presentano offerte secondo una volontà comune, stabilendo una determinata prossimità tra gli importi delle offerte e il valore stimato dell’appalto e/o gli importi delle altre offerte,”! Poiché, nell’indicare le due situazioni relative alla gara, la congiunzione utilizzata è “e” , affinché si configuri un atto o comportamento vietato devono ricorrere entrambe le situazioni nella medesima gara.   
• Il primo punto della decisione regolamentare dispone: “1) Con riferimento alle garanzie in denaro;….c) qualora il documento caricato nel campo definito su EKAP sia un documento diverso dalla garanzia,

…devono essere adottati i relativi provvedimenti, considerando tale situazione, ai sensi delle lettere (a) o (b) dell’articolo 17 della Legge, come un comportamento diretto a influenzare la concorrenza o la decisione di aggiudicazione e/o a turbare le operazioni relative alla gara”! In altri termini, è stato stabilito che, qualora il documento caricato nel campo definito su EKAP sia un documento diverso dalla garanzia, tale situazione debba essere considerata un atto o comportamento vietato ai sensi delle lettere (a) o (b) dell’articolo 17 della Legge. 

• Il secondo punto della decisione regolamentare recita invece: “2) Qualora, senza necessità di ulteriori accertamenti, risulti chiaramente una manifesta prossimità e/o corrispondenza tra gli importi delle offerte degli offerenti e il valore stimato dell’appalto e/o gli importi delle altre offerte, tale da dimostrare che essi hanno agito secondo una volontà comune volta a influenzare la soglia limite e, conseguentemente, l’esito della gara, tali atti o comportamenti devono essere considerati, ai sensi delle lettere (a) o (b) dell’articolo 17 della Legge, comportamenti diretti a influenzare la concorrenza o la decisione di aggiudicazione e/o a turbare le operazioni relative alla gara, con la conseguente adozione dei relativi provvedimenti…” In altri termini, si stabilirà che gli offerenti che hanno presentato offerte tali da dimostrare di aver agito secondo una volontà comune volta a influenzare l’esito della gara hanno compiuto atti o tenuto comportamenti vietati, come previsto anche nel primo punto.  

Si comprende che la stazione appaltante abbia nutrito dubbi sul fatto che le situazioni indicate nel primo e nel secondo punto della decisione regolamentare dovessero verificarsi contemporaneamente oppure separatamente per essere qualificate come atti o comportamenti vietati. Del resto, la presenza, alla fine di entrambi i punti, delle disposizioni sugli atti e comportamenti vietati ha reso più difficile la comprensione della decisione regolamentare. Inoltre, come illustrato sopra nel nostro articolo sulla base del caso concreto, il fatto che, all’esito del reclamo e del ricorso alla KİK, la stazione appaltante e l’Autorità per gli appalti pubblici della Turchia siano giunte a conclusioni differenti nelle rispettive decisioni ha reso evidente tale contraddizione.
In tale contesto, riteniamo che una formulazione più chiara e comprensibile delle “Decisioni regolamentari” pubblicate dall’Autorità per gli appalti pubblici della Turchia contribuirebbe a risolvere i problemi riscontrati nella pratica.12.01.2025

Fonti:

• Legge n. 4734 sugli appalti pubblici,
• decisione dell’Autorità per gli appalti pubblici della Turchia del 03.09.2025, n. 2025/DK.D-310,
• decisione dell’Autorità per gli appalti pubblici della Turchia del 24.12.2025, n. 2025/UH.II-2814.