Atti giuridici che le società ammesse al concordato preventivo affronteranno nelle procedure di appalto pubblico

Atti giuridici che le società ammesse al concordato preventivo affronteranno nelle procedure di appalto pubblico

I. Introduzione
La procedura di gara nell'ambito della Legge n. 4734 sugli appalti pubblici (KİK) è un processo temporale soggetto a rigorose regole formali, volto a soddisfare le esigenze della stazione appaltante alle condizioni più adeguate e nel rispetto dell'interesse pubblico. In tal senso, anche i soggetti che presenteranno offerte alle gare devono soddisfare i requisiti economici e finanziari nonché professionali e tecnici stabiliti dalla normativa in materia di appalti.
A causa della crisi economica che attraversa il nostro Paese, è noto che una parte significativa delle società appaltatrici si trova in difficoltà economiche e finanziarie e che la maggior parte di esse ha chiesto il concordato preventivo. Le società appaltatrici ammesse al concordato preventivo affrontano numerose incertezze giuridiche nell'ambito delle gare soggette alla KİK. Nel presente articolo saranno esaminati, alla luce della normativa e delle decisioni giudiziarie, la capacità di partecipare alle gare delle società appaltatrici ammesse al concordato preventivo e gli effetti del concordato sulla procedura di gara.

II- Significato dell'ammissione delle società al concordato preventivo 
Il concordato preventivo implica il pagamento dei debiti sotto controllo giudiziario, nell'ambito della domanda presentata, qualora il debitore non sia in grado di pagare i propri debiti alla scadenza o corra il rischio di non poterli pagare. Lo scopo del concordato preventivo è consentire al debitore di ristabilire il proprio equilibrio finanziario senza fallire. Pertanto, con la decisione di concordato adottata dalle autorità giudiziarie, al debitore può essere concesso dapprima un “termine provvisorio” e successivamente un “termine definitivo” per effettuare i pagamenti. Durante tali periodi, le procedure esecutive nei confronti del debitore sono sospese e il debitore prosegue le proprie attività sotto la vigilanza del “commissario del concordato”. (Cfr. articoli 285 e seguenti della Legge sull'esecuzione e sul fallimento (İİK)) 
Ai sensi delle disposizioni vigenti della Legge sull'esecuzione e sul fallimento, il concordato preventivo è definito come un procedimento giuridico che inizia con la presentazione al tribunale commerciale di primo grado di una domanda di concessione del termine provvisorio per il concordato, prosegue, qualora siano presentati i documenti necessari, con la concessione di un termine provvisorio fino a tre mesi, durante il quale il potere di disposizione del richiedente è limitato dal commissario provvisorio del concordato e dall'approvazione del tribunale; in caso di esito positivo del termine provvisorio (Il termine provvisorio è di tre mesi. Prima della scadenza di tale periodo di tre mesi, il tribunale può prorogarlo per un massimo di altri due mesi su richiesta del debitore o del commissario provvisorio; se la proroga è richiesta dal debitore, viene acquisito anche il parere del commissario provvisorio. La durata complessiva del termine provvisorio non può superare cinque mesi.), si passa alla fase del termine definitivo di un anno e il procedimento prosegue con la decisione del tribunale commerciale di primo grado di omologare il concordato, adottata tenendo conto delle decisioni del comitato dei creditori, della relazione del commissario del concordato e degli altri documenti, nonché con la pubblicazione di tale decisione. (Cfr. Hakan Pekcanıtez, Oğuz Atalay, Meral Sungurtekin Özkan, Muhammet Özekes, Diritto dell'esecuzione e del fallimento, İstanbul, 2020, p.481).

Ai sensi dell'articolo 10, quarto comma, lettera (a), della Legge n. 4734, la qualifica di soggetto che "ha chiesto il concordato preventivo" costituisce una situazione giuridica che si determina con la concessione agli offerenti del termine provvisorio per il concordato (È il periodo di protezione concesso dal tribunale, nella fase iniziale, al debitore che ha presentato domanda di concordato.). (Cfr.: decisione della 13ª Sezione del Consiglio di Stato del 16.02.2021, E: 2020/3840, K: 2021/515). 
L'ammissione al concordato preventivo non estingue la personalità giuridica delle società. Tuttavia, ne limita l'autonomia finanziaria.   Inoltre, l'ammissione al concordato preventivo genera sfiducia finanziaria presso le banche e le amministrazioni pubbliche.
In conclusione, il concetto di soggetto che “ha chiesto il concordato preventivo”, contenuto nella KİK, non compare nella İİK. Si ritiene tuttavia che tale concetto si riferisca ai candidati e agli offerenti nei confronti dei quali è stata avviata una procedura di concordato mediante la concessione di un termine da parte delle autorità giudiziarie. 

III. Natura giuridica del concordato preventivo nell'ambito degli appalti pubblici
Il concetto di concordato preventivo è contenuto nell'articolo 10, quarto comma, lettera (a), della Legge n. 4734, secondo cui: “Gli offerenti falliti, in liquidazione, i cui affari siano amministrati dal tribunale, che abbiano chiesto il concordato preventivo, che abbiano sospeso le proprie attività o che si trovino in una situazione analoga ai sensi delle disposizioni normative del proprio Paese sono esclusi dalla gara…” .
Gli offerenti che partecipano alla gara rendono una dichiarazione d'impegno nella “Lettera di offerta” presentata alla stazione appaltante. È obbligatorio presentare alla stazione appaltante il seguente impegno, contenuto nel secondo comma della “Lettera di offerta”, che deve essere presentata in gara come modulo standard: “Ci impegniamo a dichiarare che, alla data della gara, non ci troviamo e non ci troveremo nelle situazioni indicate all'articolo 10, quarto comma, lettere (a), (b), (c), (d), (e), (g) e (i), della Legge n. 4734 e che, salvo quanto previsto alle lettere (c) e (d) del quarto comma del medesimo articolo, in caso di variazione della nostra situazione con riferimento a tali circostanze, forniremo immediatamente i relativi documenti; qualora la gara ci venga aggiudicata, prima della sottoscrizione del contratto presenteremo alla Vostra Amministrazione, in conformità alla suddetta Legge, alla normativa pertinente e alle disposizioni contenute nei documenti di gara, i documenti attestanti che, alla data della gara, proseguiamo la nostra attività professionale essendo iscritti alla camera competente come previsto dalla normativa e che, alla data della gara, non ci troviamo nelle situazioni indicate al quarto comma, lettere (a), (b),  (e) e (g)  del suddetto articolo.” 

In conclusione, gli offerenti che presentano un'offerta alla gara sono tenuti a dichiarare di non essere stati ammessi al concordato preventivo. In altri termini, le imprese appaltatrici ammesse al concordato preventivo non devono partecipare alla gara e devono dichiarare che, alla data della gara, non si trovano in tale situazione; qualora, dopo la gara, siano sottoposte a una procedura di concordato, devono comunicarlo alla stazione appaltante.   

IV. Valutazione della società ammessa al concordato preventivo durante la procedura di gara
La procedura di gara nell'ambito della KİK inizia con la predisposizione dei documenti di gara da parte della stazione appaltante e termina con la sottoscrizione del contratto. Per i candidati e gli offerenti, invece, la procedura di gara inizia con la presentazione alla stazione appaltante dei documenti relativi ai requisiti di partecipazione e delle offerte e prosegue fino alla sottoscrizione del contratto. Per tale motivo, la procedura di concordato deve essere valutata in due modi con riferimento agli offerenti che partecipano alla gara. Si tratta degli offerenti:

• che partecipano alla gara nonostante siano stati ammessi al concordato preventivo,
• che vengono ammessi al concordato preventivo dopo la data della gara,

.  
È possibile individuare gli offerenti ammessi al concordato preventivo durante la procedura di gara consultando la “Gazzetta del Registro delle Imprese”, la “Gazzetta Ufficiale” in cui sono pubblicate le decisioni di concordato oppure il portale degli annunci dell'“Agenzia per gli annunci sulla stampa”. In tale ambito, le amministrazioni verificano rigorosamente la regola contenuta nell'articolo 10, quarto comma, lettera (a), della KİK, rubricato “Requisiti per la partecipazione alla gara”, secondo cui: “Gli offerenti falliti, in liquidazione, i cui affari siano amministrati dal tribunale, che abbiano chiesto il concordato preventivo, che abbiano sospeso le proprie attività o che si trovino in una situazione analoga ai sensi delle disposizioni normative del proprio Paese sono esclusi dalla gara”. Le offerte degli offerenti per i quali, nel corso della procedura di gara, risulta adottata e pubblicata una decisione di concordato sono escluse dalla valutazione e il contratto non viene sottoscritto.
Inoltre, la normativa in materia di appalti disciplina anche l'“esclusione dalle gare” degli offerenti ammessi al concordato preventivo nel corso della procedura di gara e la questione relativa all'incameramento o meno della loro garanzia. L'articolo 17.6 del Comunicato generale sugli appalti pubblici (KİGT) disciplina le operazioni da compiere qualora “gli offerenti aggiudicatari non possano presentare, prima del contratto, i documenti attestanti che non si trovano nelle situazioni elencate al quarto comma dell'articolo 10 della legge…”. 

V. Operazioni da compiere in caso di accertamento dei soggetti ammessi al concordato preventivo  
La questione se le società che “hanno chiesto il concordato preventivo” debbano essere escluse dalle gare ai sensi della KİK e se le loro garanzie debbano essere incamerate varia a seconda che la società, pur sapendo di essere stata ammessa al concordato, abbia dichiarato di non trovarsi in tale situazione e abbia partecipato alla gara.  
In primo luogo, l'articolo 11 della KİK, rubricato “Soggetti che non possono partecipare alla gara”, dispone: “I soggetti elencati di seguito non possono partecipare in alcun modo alle gare, direttamente o indirettamente oppure in qualità di subappaltatori, per conto proprio o altrui:

a) Coloro che, ai sensi delle disposizioni della presente Legge e di altre leggi, siano stati temporaneamente o permanentemente esclusi dagli appalti pubblici dalle amministrazioni o con decisione giudiziaria, nonché coloro che siano stati condannati per reati rientranti nell'ambito della Legge n. 3713 del 12/4/1991 sulla lotta al terrorismo, per reati di criminalità organizzata o per il reato di corruzione di pubblici ufficiali nel proprio Paese o in un Paese straniero. 

b) Coloro per i quali le autorità competenti abbiano accertato il fallimento fraudolento.

c) I soggetti della stazione appaltante dotati del potere di aggiudicazione e i componenti degli organi titolari di tale potere.

d) Coloro che, presso la stazione appaltante, sono incaricati di predisporre, svolgere, concludere e approvare tutte le operazioni di gara relative all'appalto in questione.

e) I coniugi dei soggetti indicati alle lettere (c) e (d), i loro parenti fino al terzo grado e affini fino al secondo grado, nonché i loro adottati e adottanti.

f) I soci e le società dei soggetti indicati alle lettere (c), (d) ed (e) (ad eccezione delle società per azioni nelle quali tali soggetti non ricoprano incarichi nel consiglio di amministrazione o non detengano più del % 10 del capitale).

g) (Aggiunto: 31/10/2016-KHK-678/30 art.; Approvato con modifiche: 1/2/2018-7071/29 art.) (Annullato: con decisione della Corte costituzionale del 14/11/2019, E.: 2018/90, K.: 2019/85)

Gli appaltatori che prestano servizi di consulenza per i lavori oggetto della gara non possono partecipare alla gara relativa a tali lavori. Analogamente, gli appaltatori dei lavori oggetto della gara non possono partecipare alle gare per i servizi di consulenza relativi ai medesimi lavori. Tali divieti si applicano anche alle società con le quali essi intrattengono rapporti societari e gestionali, nonché alle società delle quali detengono più della metà del capitale. 

Le fondazioni, associazioni, unioni, casse e organizzazioni analoghe facenti parte della stazione appaltante o costituite per qualsiasi finalità connessa alla stazione appaltante, nonché le società partecipate da tali organizzazioni, non possono partecipare alle gare di dette amministrazioni.

Gli offerenti che partecipano alla gara nonostante tali divieti sono esclusi dalla gara e le loro garanzie provvisorie vengono incamerate. Inoltre, qualora, a causa dell'impossibilità di accertare tale situazione nella fase di valutazione delle offerte, la gara sia stata aggiudicata a uno di essi, la gara viene annullata con incameramento della garanzia.”

L'articolo 17 della KİK, rubricato “Atti o comportamenti vietati”, dispone: “Nelle gare è vietato porre in essere gli atti o i comportamenti di seguito indicati:
...
e) Partecipare alla gara pur essendo stato stabilito, ai sensi dell'articolo 11, che non è consentito parteciparvi.

Nei confronti di coloro che pongono in essere tali atti o comportamenti vietati si applicano le disposizioni previste nella Parte Quarta della presente Legge.”
L'articolo 58 della KİK, rubricato “Esclusione dalle gare”, dispone: “Nei confronti dei soggetti per i quali sia stato accertato il compimento degli atti o dei comportamenti indicati nell'articolo 17 viene adottata, in funzione delle caratteristiche dell'atto o del comportamento, una decisione di esclusione dalle gare per un periodo non inferiore a un anno e non superiore a due anni; nei confronti di coloro che, pur essendo risultati aggiudicatari, non stipulino il contratto secondo la procedura prevista, salvo i casi di forza maggiore, viene adottata una decisione di esclusione per un periodo non inferiore a sei mesi e non superiore a un anno dalle gare di tutte le istituzioni e organizzazioni pubbliche, comprese quelle escluse ai sensi degli articoli 2 e 3…” .
L'ultimo comma dell'articolo 34 della KİK, rubricato “Valori accettabili come garanzia”, dispone: “Le garanzie acquisite dalla stazione appaltante non possono essere sottoposte a pignoramento né a provvedimenti cautelari, a prescindere dal motivo.”
L'articolo 17.6.3 del KİGT dispone: “Ai sensi dell'articolo 10, quarto comma, lettere (a), (b), (c), (d), (e) e (g), della Legge n. 4734, qualora si accerti che gli offerenti si trovano in circostanze contrarie alla situazione dichiarata (quali la presenza di debiti per contributi previdenziali o imposte), indipendentemente dal fatto che l'offerta dell'offerente partecipante alla gara sia stata esclusa dalla valutazione per un altro motivo, che l'offerta di tale offerente sia o meno l'offerta economicamente più vantaggiosa o che la gara sia stata annullata o meno, tali soggetti devono essere esclusi dalla gara e le loro garanzie provvisorie devono essere incamerate, senza tuttavia adottare nei loro confronti una decisione di esclusione dalle gare.” 
Valutando congiuntamente le suddette disposizioni normative, si comprende che non può essere applicata una misura di esclusione nei confronti dei soggetti ammessi al concordato preventivo qualora partecipino successivamente alla gara o siano ammessi al concordato durante la procedura di gara. Infatti, l'ammissione al concordato preventivo non è elencata nell'articolo 11 della KİK tra le situazioni riferite ai “soggetti ai quali è vietato partecipare alla gara”; pertanto, essa non può essere valutata nell'ambito dell'articolo 17/e, che prevede il caso di “partecipazione alla gara pur essendo stato stabilito, ai sensi dell'articolo 11, che non è consentito parteciparvi.” , e nei confronti di tali soggetti non può essere disposta l'esclusione dalle gare prevista dall'articolo 58.
Tuttavia, se i soggetti ammessi al concordato preventivo partecipano alla gara sapendo di trovarsi in tale situazione e dichiarando nella propria offerta di non trovarvisi, la loro garanzia viene incamerata ai sensi dell'articolo 17.6.3 del KİGT.
Si potrebbe ritenere che l'incameramento, da parte della stazione appaltante, della garanzia di una società ammessa al concordato preventivo nonostante la dichiarazione resa sia subordinato all'autorizzazione del tribunale che ha pronunciato la decisione di concordato. Tuttavia, alla luce della disposizione contenuta nell'ultimo comma dell'articolo 34 della KİK, secondo cui “Le garanzie acquisite dalla stazione appaltante non possono essere sottoposte a pignoramento né a provvedimenti cautelari, a prescindere dal motivo.” , riteniamo che l'applicazione di un provvedimento cautelare sulla garanzia mediante decisione giudiziaria non sarebbe conforme alla legge. 

VI. Conclusioni e valutazione
Nella prassi, il fatto che un soggetto partecipante a una gara “chieda il concordato preventivo” significa che il tribunale commerciale di primo grado gli concede un “termine” (periodo di protezione), impedendo che durante tale periodo sia sottoposto a procedure esecutive e a pignoramento. La KİK prevede, come misura preventiva, l'esclusione dalla valutazione dei soggetti che si trovano in tale situazione qualora vengano individuati durante la procedura di gara. Per tale motivo, è opportuno che le amministrazioni verifichino scrupolosamente, prima della gara, i requisiti finanziari delle imprese sottoposte a una procedura di concordato e concludano la gara dopo aver esaminato la Gazzetta del Registro delle Imprese e i registri del tribunale competente.

I candidati o gli offerenti ammessi al concordato preventivo dopo la data della gara devono essere esclusi dalla valutazione ai sensi dell'articolo 10 della Legge n. 4734, senza che venga adottata una misura di esclusione dalle gare, e le loro garanzie devono essere restituite. Tuttavia, qualora i soggetti ammessi al concordato preventivo partecipino alla gara sapendo di trovarsi in tale situazione e dichiarando il contrario, si ritiene appropriato l'incameramento della garanzia. 20.10.2025

İlyas KILIÇ

Esperto di amministrazione pubblica e consulente in materia di appalti

Presidente del Consiglio di amministrazione di Kılıç Kurumsal Danışmanlık A.Ş.