Che cos'è il reato di turbativa d'asta? A cosa occorre prestare attenzione?

Che cos'è il reato di turbativa d'asta? A cosa occorre prestare attenzione? 
Il reato di turbativa d'asta consiste nel fare in modo, al fine di ottenere un guadagno o un vantaggio indebito, che una gara indetta dalle amministrazioni pubbliche si svolga al di fuori delle regole stabilite dalla normativa oppure nell'alterarne l'andamento.
Gli autori della turbativa d'asta possono essere i funzionari della stazione appaltante che indice la gara, i candidati o gli offerenti partecipanti alla gara, nonché terzi che agiscono in concorso con loro (persone che redigono documenti, forniscono informazioni ingannevoli ecc.).  
Il reato di turbativa d'asta può verificarsi; 

• nelle gare disciplinate dalla Legge n. 4734 sugli appalti pubblici, mediante le quali lo Stato effettua acquisti impiegando risorse, 
• nelle gare indette dallo Stato per ottenere entrate, disciplinate dalla Legge n. 2886 sugli appalti statali, nonché 
• nelle gare relative a modelli come quello Costruzione-Gestione-Trasferimento, che comportano anch'esse l'impiego di risorse statali.  

In altri termini, affinché si configuri il reato di turbativa d'asta, deve esistere una gara.
Al fine di impedire il guadagno indebito che il reato di turbativa d'asta potrebbe procurare a persone in malafede, il legislatore ha introdotto alcune disposizioni nella normativa sulle gare. Ad esempio, nelle gare da espletare ai sensi della Legge n. 4734, nelle quali vengono impiegate risorse pubbliche, devono essere garantiti la trasparenza, la concorrenza, la parità di trattamento, l'affidabilità, la riservatezza, il controllo pubblico, il soddisfacimento tempestivo delle esigenze a condizioni adeguate e l'uso efficiente delle risorse.
Alle stazioni appaltanti sono stati attribuiti poteri anche in materia di accertamento del reato di turbativa d'asta e di applicazione di sanzioni amministrative. Le amministrazioni pubbliche hanno il potere, nei confronti dei candidati e degli offerenti che commettono “atti e comportamenti vietati” durante la procedura di gara, di:

• escluderli dalla valutazione, 
• interdire loro la partecipazione alle gare, 
• presentare denuncia, in funzione della natura del reato.   (Cfr.: articoli 17, 58, 59, 61 della Legge n. 4734 e articoli 83, 84, 85 della Legge n. 2886) 

Nell'ambito della turbativa d'asta sono state previste sanzioni non soltanto per i candidati e gli offerenti, ma anche per i funzionari della stazione appaltante. In funzione della natura del reato commesso, è previsto che i funzionari di cui sia stato accertato il compimento di atti e comportamenti vietati contrari alla normativa sulle gare siano perseguiti ai sensi del Codice penale turco. (Cfr.: articoli 17, 60 e 61 della Legge n. 4734 e articoli 83, 85 e 86 della Legge n. 2886)
È evidente che il reato di turbativa d'asta non si configura nell'ambito delle ordinarie irregolarità riscontrate negli appalti pubblici. In tal caso, il reato di turbativa d'asta deve essere esaminato secondo la definizione contenuta nel Codice penale turco.   

1- Qual è il contenuto del reato di turbativa d'asta? 
Il reato di turbativa d'asta si considera commesso nei casi elencati di seguito:
a. Mediante comportamenti fraudolenti volti a: 

• impedire alle persone in possesso dei requisiti o delle condizioni di partecipazione alla gara di partecipare alla gara o agli atti della procedura di gara,
• consentire la partecipazione alla gara di persone prive dei requisiti o delle condizioni di partecipazione,
• escludere dalla valutazione i beni offerti sostenendo che non possiedono le caratteristiche indicate nel capitolato, sebbene le possiedano,
• ammettere alla valutazione i beni offerti sostenendo che possiedono le caratteristiche indicate nel capitolato, sebbene non le possiedano, costituisce il reato di turbativa d'asta. 

b. Anche se non commessi mediante un comportamento fraudolento:

• consentire ad altri di accedere a informazioni relative alle offerte che, ai sensi della normativa sulle gare o dei capitolati, devono essere mantenute riservate,
• impedire, mediante violenza o minaccia oppure con altri comportamenti illeciti, alle persone in possesso dei requisiti o delle condizioni di partecipazione alla gara di partecipare alla gara o agli atti della procedura di gara,
• la conclusione di accordi palesi o segreti tra le persone che intendono partecipare o partecipano alla gara, al fine di influenzare le condizioni della gara e, in particolare, il prezzo,

costituiscono parimenti il reato di turbativa d'asta. (Cfr.: articolo 235 del Codice penale turco, rubricato Turbativa d'asta)

2-Qual è la pena prevista per il reato di turbativa d'asta?
La persona che commette una turbativa d'asta è punita con la reclusione da tre a sette anni. Se il reato di turbativa d'asta è commesso mediante violenza o minaccia, il limite minimo della pena base non può essere inferiore a cinque anni.
Se, in conseguenza della commissione del reato di turbativa d'asta, non si è verificato alcun danno per l'ente o l'organismo pubblico interessato, l'autore è condannato alla reclusione da uno a tre anni. (Cfr.: articolo 235 del Codice penale turco, rubricato Turbativa d'asta)

3-Se il reato di turbativa d'asta viene commesso insieme ad altri reati (minaccia, lesioni, corruzione, falsificazione di documenti ecc.), come viene determinata la pena?
Se il reato di turbativa d'asta è commesso mediante violenza o minaccia, il limite minimo della pena base non può essere inferiore a cinque anni. Tuttavia, qualora ricorrano le circostanze aggravanti del reato di lesioni personali dolose o di minaccia che richiedano una pena più severa, viene inoltre inflitta una pena per tali reati.
I funzionari che conseguono un vantaggio mediante la turbativa d'asta sono inoltre puniti, per tale ragione, ai sensi della disposizione relativa al reato pertinente. 

4- Il reato di turbativa d'asta comprende anche i funzionari di persone giuridiche quali fondazioni e cooperative, nonché le persone che svolgono lavori per tali enti?
Le disposizioni di legge relative al reato di turbativa d'asta si applicano anche qualora la turbativa riguardi aste al rialzo o al ribasso effettuate tramite enti o organismi pubblici, oppure l'acquisto o la vendita di beni o servizi o le locazioni effettuati per conto di ordini professionali aventi natura di ente pubblico, di società costituite con la partecipazione di enti od organismi pubblici o di ordini professionali aventi natura di ente pubblico, di fondazioni operanti nell'ambito di tali soggetti, di associazioni di pubblica utilità o di cooperative. 

5- Le irregolarità e le infrazioni divenute ordinarie nelle operazioni di gara e frequentemente commesse dai funzionari della stazione appaltante sono valutate nell'ambito del reato di turbativa d'asta? 
Affinché si configuri il reato di turbativa d'asta, deve sussistere l'atto o il comportamento definito dalla legge oppure l'elemento della “frode”.
Operazioni riscontrabili in quasi tutte le gare, quali una valutazione incompleta da parte dei funzionari della stazione appaltante o la correzione, da parte del Consiglio per gli appalti pubblici, di operazioni irregolari mediante un provvedimento correttivo, non costituiscono il reato di turbativa d'asta. 

6- È possibile commettere il reato di turbativa d'asta nell'ambito di un acquisto mediante affidamento diretto?
Non è possibile commettere il reato di turbativa d'asta negli acquisti effettuati mediante affidamento diretto. Infatti, con l'articolo 12 della Legge n. 4964 recante modifiche ad alcune leggi, l'affidamento diretto ha cessato di essere una “procedura di gara” ed è divenuto un “metodo di acquisto”. 

7- La divulgazione, da parte dei funzionari della stazione appaltante, dell'importo del valore stimato dell'appalto ad alcuni offerenti prima della gara rientra nel reato di turbativa d'asta?
L'articolo 9 della Legge sugli appalti pubblici dispone la riservatezza del valore stimato dell'appalto, mentre l'articolo 61 ne vieta la divulgazione.  
Il comportamento dei funzionari della stazione appaltante contrario alla concorrenza e a un'esplicita disposizione di legge, al fine di procurare un vantaggio ad alcune persone nella gara, deve essere valutato nell'ambito del reato di turbativa d'asta. 

8- Che tipo di decisioni emette la Corte di cassazione in merito all'aggiudicazione di gare a determinate persone senza tenere conto dei requisiti di partecipazione?
In una decisione di riferimento della Corte di cassazione è stato stabilito che: “…l'imputato, che svolgeva la funzione di sindaco, era al contempo l'autorità competente per le gare del 13/09/2005 per l'acquisto di masselli autobloccanti, del 19/08/2005 per l'acquisto di cubetti di andesite, del 06/07/2005 per l'acquisto di lastre e cordoli di andesite e del 15/07/2005 per l'acquisto di cordoli destinati ai lavori sui marciapiedi; la società İ.. I.. Ltd. Şti., che, a causa di debiti contributivi previdenziali e fiscali definitivamente accertati, non possedeva, ai sensi dell'articolo 10 della Legge n. 4734 sugli appalti pubblici e degli articoli 42 e 62 del Regolamento di attuazione sulle gare per l'acquisto di beni, vigenti alle date delle gare, i requisiti e le condizioni per parteciparvi, aveva presentato alle commissioni di gara dichiarazioni attestanti che non si trovava nelle situazioni elencate alle lettere (a), (b), (c), (d), (e), (g) e (i) dell'ultimo comma dell'articolo 10 della Legge n. 4734 (ossia che non aveva debiti per contributi SSK né debiti fiscali) e si era aggiudicata le gare; tuttavia, prima di sottoscrivere i contratti con tale società, l'imputato avrebbe dovuto richiedere e acquisire i documenti attestanti che, alle date delle gare, la società non si trovava nelle situazioni indicate, esaminarli e sottoscrivere i contratti solo dopo averli ritenuti idonei; le sue condotte, consistite invece nella sottoscrizione dei contratti nonostante non fosse stato presentato alcun documento, integravano tutti gli elementi del reato continuato di turbativa d'asta previsto dagli articoli 235/2-a-2, 43/1 del TCK, come modificato dalla Legge n. 6459…” (Cfr.: decisione della 5ª Sezione penale della Corte di cassazione del 07.05.2014, E: 2012/10423, K: 2014/5120)

Conclusione:
Il reato di turbativa d'asta è una fattispecie in cui possono sempre incorrere i funzionari della stazione appaltante, i candidati e gli offerenti che si occupano di lavori affidati mediante gara, nonché i terzi che collaborano con tali persone.
La vittima del reato di turbativa d'asta è la collettività che paga le imposte. Tuttavia, un'accusa fondata su informazioni incomplete renderà vittime anche le persone accusate. Per tale ragione, le persone vittime di un'accusa per il reato di turbativa d'asta devono ricevere assistenza legale da giuristi esperti della normativa sulle gare. 

Işıl KILIÇ EROL

Avvocato

Consulente in diritto degli appalti