Cosa può fare l'offerente che, per errore essenziale, ha presentato un'offerta anormalmente bassa in una gara per la fornitura di beni e si è aggiudicato la gara?

Nelle gare per servizi e lavori, le offerte inferiori alla soglia* (molto inferiori ai prezzi di mercato) sono sottoposte a verifica dell’anomalia e la gara non viene aggiudicata all’offerente che non è in grado di fornire giustificazioni. Nelle gare per la fornitura di beni, invece, non è stata definita alcuna procedura relativa al calcolo della soglia. Per questo motivo, la gara può essere aggiudicata agli offerenti che, a causa di un errore essenziale, hanno presentato un’offerta molto bassa. Se l’aggiudicatario non firma il contratto, viene disposta l’esclusione dalle gare e la sua cauzione viene incamerata.
Per individuare le offerte anormalmente basse nelle gare per lavori e servizi, è stato sviluppato il modulo “Calcolo della soglia”, utilizzato come “strumento di calcolo” nell’ambito di EKAP. In altre parole, la soglia viene calcolata sulla base di tutte le offerte presentate nella gara e del valore stimato dell’appalto; le offerte inferiori a tale valore sono sottoposte alla verifica dell’anomalia. In questo modo, nelle gare per lavori e servizi, l’offerente che presenta un’offerta economica inferiore ai prezzi di mercato viene escluso dalla valutazione se non è in grado di fornire giustificazioni! 

Tuttavia, per le forniture di beni non è stato stabilito come debba essere effettuato il “Calcolo della soglia”. Per questo motivo, nelle gare in cui l’offerta economicamente più vantaggiosa viene individuata in base al prezzo più basso, la gara può essere aggiudicata agli offerenti che, per errore essenziale, hanno presentato un’offerta molto bassa, senza che venga effettuata alcuna verifica.
Questa situazione induce l’offerente a non stipulare il contratto per il timore di subire perdite eccessive, con la conseguente esclusione dalle gare e l’incameramento della cauzione. Allo stesso tempo, anche la stazione appaltante non riesce a procurarsi tempestivamente i beni.  
A questo punto occorre chiedersi: gli offerenti che, per errore essenziale, hanno presentato un’offerta molto bassa e si sono aggiudicati la gara senza essere stati sottoposti neppure alla verifica dell’anomalia possono evitare una lesione dei propri diritti proponendo un ricorso?
La risposta alla nostra domanda si trova nelle disposizioni della Costituzione e del Codice delle obbligazioni! Il Codice turco delle obbligazioni stabilisce infatti che la parte incorsa in un errore essenziale al momento della conclusione del contratto non è vincolata dal contratto. La legge definisce inoltre l’errore essenziale nella dichiarazione come: “La manifestazione della volontà di fornire, nel contratto che si intende concludere, una controprestazione notevolmente superiore a quella che si voleva realmente assumere o notevolmente inferiore a quella effettivamente voluta”.  
La nostra Costituzione garantisce inoltre il “diritto di proprietà”, che ha valore economico. Ne consegue che, in forza del “principio di proporzionalità”, che costituisce un sottoprincipio del “principio di adeguatezza”, quando il diritto di proprietà delle persone viene limitato deve essere raggiunto un “giusto equilibrio” tra l’interesse pubblico perseguito e i diritti dell’individuo. È del tutto evidente che il “giusto equilibrio” viene meno qualora si accerti che il soggetto che ha presentato l’offerta in gara deve sopportare un onere eccessivo.
Cerchiamo di rendere la questione ancora più concreta attraverso un fascicolo giudiziario esemplificativo! Nella gara oggetto della controversia:

• Il valore stimato unitario è stato determinato in 484 lire, 
• Uno degli offerenti ha presentato un’offerta di 289 lire e l’altro di 342 lire, 
• Tuttavia, la persona incorsa in un errore essenziale ha offerto per errore 3 lire e 45 kuruş anziché 345 lire e 
• La gara è stata aggiudicata a tale persona! 

Quando il giudice ha esaminato i fatti oggetto della controversia:

• Ha accertato che una persona ragionevole e prudente non avrebbe presentato un’offerta cento volte inferiore al normale, 
• Che l’offerta era stata formulata a seguito di un errore essenziale e
• Che l’esecuzione dell’appalto avrebbe imposto alla persona incorsa nell’errore un onere eccessivo; ha pertanto deciso l’annullamento della procedura di gara.

 Questa situazione, tratta da fascicoli giudiziari, tutela gli offerenti che, conformemente alla normativa sugli appalti, hanno controllato e firmato la lettera d’offerta, l’hanno consegnata alla stazione appaltante e successivamente non possono ritirarla né modificarla sostenendo che l’offerta contiene un errore.
Tuttavia, il caso oggetto della controversia può anche causare problemi in relazione agli offerenti in malafede e all’approvvigionamento tempestivo delle forniture necessarie. La soluzione che possiamo proporre consiste nell’aggiungere a EKAP strumenti per il calcolo della soglia anche per le forniture di beni e nel migliorare in tal senso la normativa sugli appalti. In questo modo, gli offerenti che, a seguito di un errore essenziale, abbiano presentato un’offerta anormalmente bassa potranno essere sottoposti alla verifica dell’anomalia; poiché l’offerente che non riesce a fornire giustificazioni sarà escluso dalla valutazione, né la stazione appaltante né l’offerente subiranno conseguenze pregiudizievoli. 

*Soglia: È il valore determinato dal Comunicato generale sugli appalti pubblici nell’ambito dell’individuazione e della valutazione delle offerte anormalmente basse e calcolato mediante il modulo disponibile su EKAP. 

Avvocata Işıl KILIÇ EROL

Consulente in materia di gare e contratti