Elemento non basato sul prezzo ed esempio pratico: in una gara per forniture può essere escluso anche chi offre il prezzo più basso

Sintesi
Nelle gare per forniture, l'elemento non basato sul prezzo è uno strumento giuridico che consente alla stazione appaltante di considerare non soltanto il prezzo più basso, ma anche la qualità, il valore tecnico, i costi di esercizio e manutenzione, l'efficienza, l'efficacia in termini di costi e il beneficio economico che il bene oggetto dell'acquisto garantirà durante la sua vita utile. Tuttavia, quando tale strumento non viene utilizzato correttamente, anziché aumentare la concorrenza può limitarla e trasformarsi in un sistema di attribuzione dei punteggi che produce risultati favorevoli a un determinato marchio, modello, tecnologia, produttore o fornitore attuale. I principi di trasparenza, concorrenza, parità di trattamento, affidabilità e soddisfacimento delle esigenze a condizioni adeguate, previsti dalla Legge n. 4734 sugli appalti pubblici, definiscono i limiti per la determinazione degli elementi non basati sul prezzo. Il Regolamento attuativo sulle gare per forniture concretizza tale quadro, disciplinando quali elementi possano essere configurati come elementi non basati sul prezzo, quali non possano esserlo e come tali elementi debbano essere indicati nei documenti di gara. Nel presente studio sarà illustrato, attraverso un caso esemplificativo, come, quando l'elemento non basato sul prezzo è determinato conformemente alla legge nelle gare per forniture, la gara possa essere aggiudicata all'offerente che ha presentato il prezzo più elevato. 

1- Introduzione
Nelle gare per forniture, l'obiettivo principale delle stazioni appaltanti è procurarsi il bene necessario non soltanto al prezzo più basso, ma anche nel modo più conforme all'interesse pubblico. Per tale motivo, la Legge n. 4734 consente di determinare l'offerta economicamente più vantaggiosa esclusivamente in base al prezzo oppure considerando, insieme al prezzo, elementi non basati sul prezzo. (Cfr.: Fiyat disi unsur  ) Tuttavia, tale possibilità non conferisce alla stazione appaltante un potere discrezionale illimitato. In altri termini, l'elemento non basato sul prezzo non è uno “strumento per scegliere un prodotto costoso ma preferito”. (Cfr.: decisione della 13ª Sezione del Consiglio di Stato del 16.12.2021, E: 2021/4685, K: 2021/5200)

L'aspetto più delicato dell'applicazione degli elementi non basati sul prezzo nelle forniture è l'equilibrio tra caratteristiche tecniche e concorrenza. La stazione appaltante è libera di ricercare la qualità necessaria a soddisfare le proprie esigenze; tuttavia, tale libertà non può essere estesa in modo tale da introdurre nei documenti di gara un sistema di attribuzione dei punteggi che avvantaggi un determinato marchio, modello, produttore, brevetto, famiglia tecnologica o una ristretta categoria di prodotti presenti sul mercato. (Cfr.: decisione del Consiglio per gli appalti pubblici del 16.12.2021, n. 2024/UM.I-649)

Nella guida dell'Autorità per gli appalti pubblici della Turchia (KİK) si precisa espressamente che gli elementi non basati sul prezzo possono consistere in fattori connessi all'oggetto dell'appalto, quali qualità, valore tecnico, efficienza e costi di esercizio e manutenzione, ma non possono essere determinati sulla base di un marchio o modello in modo da limitare la concorrenza. Nelle forniture, neppure i criteri di capacità economica e finanziaria e l'attestato di esperienza (certificato di esecuzione) possono essere configurati come elementi non basati sul prezzo.

Per le ragioni sopra illustrate e stabilite dalla normativa, l'elemento non basato sul prezzo è un fattore molto importante che incide direttamente sull'esito della gara, in particolare negli acquisti di dispositivi medici ad alta tecnologia, apparecchiature da laboratorio, veicoli, macchinari, attrezzature informatiche, materiali di consumo e beni analoghi. Un piccolo valore tecnico inserito nella tabella dei punteggi può, in alcuni casi, determinare l'andamento della gara. 

2- Perché il peso dell'elemento non basato sul prezzo è importante? 
Il numero di punti attribuiti all'elemento non basato sul prezzo, il relativo peso sul punteggio complessivo e il modo in cui esso sarà valutato insieme al prezzo dell'offerta devono essere indicati chiaramente nel capitolato amministrativo. La stazione appaltante non deve rendere priva di significato la concorrenza sul prezzo attribuendo un punteggio eccessivamente elevato all'elemento non basato sul prezzo. Ad esempio, in una gara per forniture con un sistema di 100 punti, nel quale il prezzo vale 30 punti e il punteggio tecnico 70, se i punteggi tecnici non sono determinati in modo obiettivo e aperto alla concorrenza, la gara cessa di essere, di fatto, una gara basata sul “prezzo più conveniente” e può trasformarsi in un meccanismo di selezione che produce un risultato favorevole al prodotto avente un determinato profilo tecnico.

Nelle guide dell'Autorità possono essere previsti diversi metodi di calcolo per le gare elettroniche. Ad esempio, è possibile correlare mediante determinate formule l'offerta rilevante ai fini della graduatoria con l'importo dell'offerta e il punteggio dell'elemento non basato sul prezzo, oppure fare in modo che il punteggio complessivo sia costituito dalla somma del punteggio relativo al prezzo dell'offerta e del punteggio dell'elemento non basato sul prezzo. 

Formula da utilizzare per il calcolo;

• ‘Prezzo dell'offerta rilevante ai fini della graduatoria = Prezzo dell'offerta dell'offerente / (1 + (Punteggio dell'offerente relativo all'elemento non basato sul prezzo / Punteggio massimo ottenibile (100))’,
• ‘Prezzo dell'offerta rilevante ai fini della graduatoria = Prezzo dell'offerta valida più bassa X (Punteggio massimo ottenibile (100) / TP dell'offerente)’ oppure
• ‘Punteggio complessivo = Punteggio del prezzo dell'offerta + Punteggio dell'elemento non basato sul prezzo’

Può essere scelto uno qualsiasi di essi.

Tuttavia, indipendentemente dal metodo scelto, è obbligatorio indicare preventivamente la formula nel capitolato amministrativo e nei campi di EKAP.

(Cfr.:kik.gov.tr
mevzuat_degisiklikleri_gelistirmelerine_iliskin_kilavuzlar_yayimlanmistir.html )

3- Aggiudicarsi una gara a un prezzo doppio: manipolazione del peso dell'elemento non basato sul prezzo! 
In che modo è possibile aggiudicarsi una gara a un prezzo doppio regolando in mala fede il peso dell'elemento non basato sul prezzo? Illustriamo ora la questione con uno scenario esemplificativo:

-Le formule relative agli elementi non basati sul prezzo applicate nelle gare per forniture sono le seguenti: 

Prima formula: ‘Prezzo dell'offerta rilevante ai fini della graduatoria = Prezzo dell'offerta dell'offerente / (1 + (Punteggio dell'offerente relativo all'elemento non basato sul prezzo / Punteggio massimo ottenibile (100)) 

Seconda formula: ‘Prezzo dell'offerta rilevante ai fini della graduatoria = Prezzo dell'offerta valida più bassa X (Punteggio massimo ottenibile (100) / TP dell'offerente) 

Terza formula: ‘Punteggio complessivo = Punteggio del prezzo dell'offerta + Punteggio dell'elemento non basato sul prezzo’ può essere scelta una qualsiasi di esse. 

- Alla gara per pezzi di ricambio per computer possono partecipare soltanto i prodotti A, B, C e D. 

- Il prezzo di mercato di questi prodotti è mediamente pari a 80.000-100.000 TL. La stazione appaltante, invece, stabilisce un valore stimato dell'appalto di 170.000 TL e, nell'ambito del punteggio dell'elemento non basato sul prezzo, attribuisce 30 punti al prezzo dell'offerta e 70 punti al punteggio tecnico su un sistema di 100 punti! Poiché la stazione appaltante intende acquistare il prodotto A, definisce il punteggio relativo agli elementi non basati sul prezzo in base alle caratteristiche possedute dal prodotto A. 

 - Nella gara vengono presentate offerte pari a 160.000 TL per il prodotto A, 80.000 TL per il prodotto B, 90.000 TL per il prodotto C e 100.000 TL per il prodotto D. 

- Poiché la stazione appaltante ha inserito, come elementi non basati sul prezzo, esclusivamente criteri propri del prodotto A, nella gara i prodotti B, C e D ottengono un punteggio tecnico pari a “0”. 

Calcoliamo quale prodotto sarà acquistato nella gara utilizzando tutte e tre le formule stabilite dalla normativa: 

Dati dello scenario

Peso stabilito dalla stazione appaltante:

Offerta valida più bassa: 80.000 TL. Sebbene il prodotto A sia dal %60 al %100 più costoso rispetto ai concorrenti, esso viene avvantaggiato perché la stazione appaltante ha determinato il punteggio tecnico esclusivamente in base a criteri propri del prodotto A.

A quale offerente viene aggiudicata la gara secondo la prima formula?

Prezzo dell'offerta rilevante ai fini della graduatoria = Prezzo dell'offerta / (1 + Punteggio ENBP / 100)

Formula: Prezzo dell'offerta rilevante ai fini della graduatoria = Prezzo dell'offerta dell'offerente / (1 + Punteggio dell'offerente relativo all'elemento non basato sul prezzo / 100)

Nella prima formula, si considera pari a 70 il punteggio del prodotto A relativo all'elemento non basato sul prezzo e pari a 0 quello degli altri prodotti.

Graduatoria secondo la prima formula:

Conclusione: secondo la prima formula, il prodotto A non può aggiudicarsi la gara. Infatti, anche se il prodotto A ottiene 70 punti tecnici, può ridurre la propria offerta di 160.000 TL soltanto al livello di 94.117,65 TL. Tale importo è ancora superiore all’offerta di B pari a 80.000 TL e all’offerta di C pari a 90.000 TL.

La prima formula non consente che un'offerta dal prezzo doppio si aggiudichi la gara con soli 70 punti tecnici. Il prodotto A può superare al massimo D; non può superare B e C. 

Secondo la seconda formula, a quale offerente viene aggiudicata la gara?

Prezzo dell'offerta ai fini della graduatoria = Offerta valida più bassa × 100 / TP dell'offerente

Formula: Prezzo dell'offerta ai fini della graduatoria = Prezzo dell'offerta valida più bassa × (100 / TP dell'offerente)

In questa formula viene innanzitutto determinato il punteggio totale di ciascun offerente, ossia il valore TP.

Calcolo del punteggio relativo al prezzo dell'offerta

Prima fase: Il punteggio relativo al prezzo è calcolato su 30 punti

Punteggio relativo al prezzo dell'offerta = Offerta più bassa / Offerta dell'offerente × 30

Seconda fase: Calcolo del punteggio totale

Terza fase: Calcolo dell'offerta ai fini della graduatoria

Offerta valida più bassa: 80.000 TL

Conclusione: Con questa formula, la graduatoria è la seguente.

Con la seconda formula, il prodotto A si aggiudica la gara. Sebbene il prodotto B abbia offerto il prezzo più basso, pari a 80.000 TL, poiché il suo punteggio tecnico è stato lasciato a “0”, il prezzo dell’offerta di riferimento per la graduatoria è stato aumentato artificialmente a 266.666,67 TL. In altre parole, sebbene il prodotto B costituisca in realtà l’offerta più economica, in conseguenza della formula appare come se fosse molto più costoso del prodotto A. Questo è il risultato più evidente dell’espediente relativo al coefficiente di ponderazione degli elementi diversi dal prezzo.

Secondo la terza formula, a quale offerente viene aggiudicata la gara?

Punteggio totale = Punteggio dell’offerta economica + Punteggio degli elementi diversi dal prezzo

Formula: Punteggio totale = Punteggio dell’offerta economica + Punteggio degli elementi diversi dal prezzo

In questo caso, l’offerente che ottiene il punteggio totale più elevato diventa il titolare dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Il punteggio relativo al prezzo viene nuovamente calcolato su 30 punti: 

Punteggio relativo al prezzo = Offerta più bassa / Offerta dell’offerente × 30

Di conseguenza, con questa formula la graduatoria risulta la seguente:

Con la terza formula, il prodotto A si aggiudica la gara. Questo risultato mostra come, qualora il peso degli elementi diversi dal prezzo sia determinato in mala fede, un'offerta dal prezzo doppio possa essere resa vantaggiosa. 

4- Conclusione: nell'ambito degli elementi diversi dal prezzo, è possibile acquistare il prodotto individuato dalla stazione appaltante! 
Come risulta anche dai calcoli sopra riportati, la prima formula non consente l'acquisto del prodotto A. Tuttavia, la seconda e la terza formula determinano l'acquisto del prodotto A a causa della ponderazione di 30 punti per il prezzo + 70 punti tecnici. In altri termini, quando i criteri tecnici sono formulati esclusivamente in funzione del prodotto A, il sistema di 30 punti per il prezzo + 70 punti tecnici ha consentito all'offerta A di 160.000 TL di superare l'offerta B di 80.000 TL. Nello scenario sopra descritto, di cui si riscontrano casi analoghi anche nella prassi, la concorrenza sul prezzo è stata neutralizzata.

Analogamente, anche la determinazione del valore stimato dell'appalto in 170.000 TL costituisce una parte distinta dell'operazione fraudolenta. Infatti, mentre i prezzi di mercato erano compresi tra 80.000-100.000 TL, la determinazione del valore stimato dell'appalto in 170.000 TL ha fatto apparire normale l'offerta A, di gran lunga superiore ai prezzi di mercato, poiché rimaneva al di sotto del valore stimato dell'appalto, e ha svalutato i prezzi dei prodotti B, C e D. La determinazione di un valore stimato dell'appalto elevato costituisce un ulteriore strumento mediante il quale la stazione appaltante sostiene un costo più elevato per soddisfare il proprio fabbisogno. Tuttavia, l'acquisto di un prodotto dal prezzo doppio mediante una formula fraudolenta che incide sul calcolo della revisione prezzi costituisce chiaramente il reato di abuso d'ufficio che causa un danno erariale. 

Avv. Işıl KILIÇ EROL

Esperta in contratti di appalto pubblico

Fonti:

1-İletisim 

2-Regolamento di attuazione delle gare per l'acquisto di beni

3-Legge n. 4734 sugli appalti pubblici

4-Decisione della 13a Sezione del Consiglio di Stato del 16.12.2021, E: 2021/4685, K: 2021/5200

5-Decisione del Consiglio per gli appalti pubblici del 16.12.2021, n. 2024/UM.I-649