Errore critico che ostacola la concorrenza nella gara: requisito della licenza di apertura dell’attività

1-Rapporto tra criteri di qualificazione e concorrenza 

Nel diritto degli appalti pubblici, la determinazione dei criteri di qualificazione costituisce una delle fasi più delicate e determinanti della procedura di gara. Infatti, i requisiti di qualificazione stabiliti dalle stazioni appaltanti incidono direttamente non soltanto sulla partecipazione alla gara, ma anche sul livello di concorrenza, sulla varietà delle offerte e, in definitiva, sull’uso efficiente delle risorse pubbliche.

I principi fondamentali stabiliti dall’articolo 5 della Legge n. 4734 sugli appalti pubblici costituiscono le regole che impediscono alle stazioni appaltanti di adottare disposizioni arbitrarie durante la procedura di gara. In tale ambito, in particolare, la garanzia della concorrenza, la parità di trattamento e l’uso efficiente delle risorse sono i principi fondamentali che delimitano i criteri di qualificazione.

Nella prassi, tuttavia, si osserva che alcune stazioni appaltanti, adducendo come motivazione la natura dell’opera oggetto della gara, prevedono disposizioni quali: 

• Licenza di apertura e di esercizio dell’attività, 
• Obbligo di disporre di un impianto e 
• Limitazioni geografiche. 

Tuttavia, è controverso se tali disposizioni siano conformi al diritto. Nel presente contributo sarà esaminato, alla luce di una decisione del Consiglio per gli appalti pubblici, se la licenza di apertura e di esercizio dell’attività possa essere richiesta come criterio di qualificazione, nell’ambito dei principi di concorrenza e proporzionalità. (Cfr.: Decisione del Consiglio per gli appalti pubblici del 30.10.2025, n. 2025/UY.I-2316)

2- Illustrazione del caso oggetto di esame 

Nel caso oggetto di esame, nell’ambito di una gara per lavori indetta da un comune, agli offerenti è stato richiesto di presentare la licenza di apertura e di esercizio dell’attività relativa a un impianto di produzione di asfalto situato entro una determinata distanza (50 km), all’interno dei confini della Provincia di Antalya. È stato inoltre imposto che tale requisito fosse soddisfatto separatamente da ciascun componente dei raggruppamenti temporanei di imprese.

La stazione appaltante ha fondato tale disposizione su motivazioni tecniche quali le caratteristiche termiche dell’asfalto, la continuità dei lavori e la necessità di eseguire la prestazione senza ritardi. Il richiedente, invece, ha sostenuto che tale disposizione non fosse compatibile con l’intera opera oggetto della gara, che avesse rilevanza soltanto rispetto a una voce di lavorazione limitata e che, pertanto, fosse sproporzionata.

Infatti, mentre per gran parte delle voci di lavorazione comprese nella gara la responsabilità del trasporto spettava all’appaltatore, il fatto che soltanto per una voce limitata la fornitura del materiale fosse a carico della stazione appaltante ha suscitato il dubbio che il requisito relativo all’impianto e alla distanza costituisse una disposizione sproporzionata rispetto all’opera nel suo complesso. 

Sotto il profilo della normativa, l’articolo 29 del Regolamento di attuazione sulle gare per lavori stabilisce espressamente che i criteri di qualificazione non possono essere determinati in modo da ostacolare la concorrenza. L’articolo 41 del medesimo Regolamento stabilisce invece che, di norma, gli impianti, i macchinari e le attrezzature non possono essere previsti come criteri di qualificazione e che possono essere valutati come elementi diversi dal prezzo soltanto a determinate condizioni.

In tale contesto, la richiesta diretta della licenza di apertura e di esercizio dell’attività come criterio di qualificazione è controversa sotto il profilo della sua natura giuridica. La licenza, infatti, ha natura di autorizzazione allo svolgimento di un’attività e dovrebbe essere considerata una condizione relativa alla fase di esecuzione dell’opera, anziché all’idoneità dell’offerente a partecipare alla gara.

D’altra parte, la limitazione della distanza a 50 km rientra tra le disposizioni frequentemente riscontrate nel diritto degli appalti e spesso considerate, nelle decisioni del Consiglio, come un elemento restrittivo della concorrenza. Tali limitazioni geografiche avvantaggiano in particolare le imprese operanti in una determinata area e possono impedire di fatto ai potenziali offerenti di partecipare alla gara.

Inoltre, anche l’obbligo per ciascun componente di un raggruppamento temporaneo di imprese di presentare separatamente la disponibilità dell’impianto e la licenza costituisce una violazione della normativa. Infatti, ai sensi delle disposizioni pertinenti, è considerato sufficiente che gli elementi di capacità tecnica siano soddisfatti da uno dei componenti, mentre l’imposizione di obblighi separati a ciascun componente è altresì contraria alla natura del sistema dei raggruppamenti temporanei di imprese.

Un altro aspetto rilevante nel caso concreto è rappresentato dai criteri caratterizzati da percentuali eccessivamente basse utilizzati nel sistema degli elementi diversi dal prezzo. La previsione che le offerte rimangano entro determinati intervalli percentuali rende, nella pratica, difficile la formulazione delle offerte e riduce la prevedibilità del processo di valutazione.

Valutando congiuntamente tutti questi elementi, si comprende che le disposizioni in questione non derivano soltanto da esigenze tecniche, ma sono anche idonee a limitare la concorrenza e a produrre risultati favorevoli a determinati offerenti.

3-Conclusioni e nostra valutazione

Nel diritto degli appalti pubblici, i criteri di qualificazione richiesti per la partecipazione alla gara devono essere finalizzati a soddisfare le esigenze delle stazioni appaltanti, ma devono anche essere determinati nel rispetto dei principi fondamentali. Nel caso esaminato, valutando congiuntamente la richiesta della licenza di apertura e di esercizio dell’attività come criterio di qualificazione, l’introduzione aggiuntiva di requisiti relativi all’impianto e alla distanza e l’obbligo di soddisfare tali requisiti da parte di tutti i componenti dei raggruppamenti temporanei di imprese, è emerso che la disposizione dei documenti di gara era contraria al diritto. 

In particolare, il fatto che le disposizioni in questione non fossero direttamente connesse all’intera opera oggetto della gara e avessero rilevanza soltanto rispetto a una determinata parte dei lavori ha dimostrato anche la violazione del principio di proporzionalità. Inoltre, le limitazioni geografiche e i gravosi requisiti tecnici introdotti hanno determinato una restrizione della concorrenza e un impedimento di fatto alla partecipazione alla gara. 

In conclusione, documenti quali la licenza di apertura e di esercizio dell’attività devono essere considerati non come criteri di qualificazione, bensì come elementi da richiedere nella fase di esecuzione dell’opera. Nel predisporre i documenti di gara, le stazioni appaltanti devono adottare un approccio equilibrato tra le esigenze tecniche e il principio di concorrenza, sia ai fini della conformità al diritto sia nell’interesse pubblico.

In tale contesto, qualora gli offerenti che partecipano alla procedura di gara si trovino di fronte a disposizioni analoghe, è di grande importanza che esercitino efficacemente i mezzi di tutela previsti nell’ambito della normativa e delle decisioni del Consiglio. 13.04.2026

İlyas KILIÇ

Esperto di amministrazione pubblica

Consulente in diritto degli appalti e dei contratti