Fallimento di una delle società del raggruppamento temporaneo durante l’esecuzione di un contratto di appalto pubblico

FALLIMENTO DI UNA DELLE SOCIETÀ DEL RAGGRUPPAMENTO TEMPORANEO DURANTE L’ESECUZIONE DI UN CONTRATTO DI APPALTO PUBBLICO

I- Introduzione
I contratti di appalto pubblico sono contratti di diritto privato stipulati tra le stazioni appaltanti soggette alla Legge n. 4734 sugli appalti pubblici (KİK) e le imprese appaltatrici.
 Tali contratti sono eseguiti nell’ambito delle disposizioni della Legge n. 4735 sui contratti di appalto pubblico (KİSK). Le parti dei contratti KİSK sono la stazione appaltante pubblica e l’appaltatore. In base alle caratteristiche dell’opera oggetto del contratto, gli appaltatori possono essere società di capitali costituite in raggruppamento temporaneo.
Nel nostro articolo saranno valutati gli effetti sull’esecuzione del contratto di appalto pubblico del fatto che il raggruppamento temporaneo appaltatore sia composto da più società di capitali e che una di tali società fallisca.

II- Situazione giuridica delle società che stipulano un contratto come raggruppamento temporaneo
Il contratto di appalto pubblico è il contratto stipulato con l’offerente che ha partecipato alla gara e ha presentato l’offerta economicamente più vantaggiosa. Le parti di tale contratto sono la stazione appaltante pubblica e l’appaltatore. L’appaltatore può essere un’unica persona fisica o giuridica, ma anche un “raggruppamento temporaneo” composto da più soggetti.  
Il raggruppamento temporaneo può inoltre essere definito come un “raggruppamento temporaneo di imprese” o un “consorzio”, costituito mediante un accordo tra più persone fisiche o giuridiche al fine di partecipare alla gara.  
Il raggruppamento temporaneo di imprese è un’associazione costituita da più persone fisiche o giuridiche allo scopo di partecipare alla gara ed eseguire congiuntamente l’opera oggetto del contratto. Il consorzio è invece un’associazione costituita da più persone fisiche o giuridiche per partecipare alla gara e stipulare un contratto nell’ambito dei rispettivi settori di specializzazione.
Ogni raggruppamento temporaneo con cui viene stipulato un contratto deve presentare alla stazione appaltante una dichiarazione sottoscritta congiuntamente, contenente gli impegni assunti. Tali dichiarazioni sono:

• la dichiarazione del raggruppamento temporaneo di imprese e
• la dichiarazione del consorzio.

Ciascun componente del raggruppamento temporaneo con cui viene sottoscritto il contratto deve firmare tale dichiarazione e fornire la seguente garanzia: “…qualora, prima del completamento dell’opera oggetto del contratto, uno dei componenti diverso dalla mandataria/dal componente coordinatore deceda, fallisca, contragga una grave malattia, sia sottoposto a custodia cautelare o condannato a una pena restrittiva della libertà, oppure il raggruppamento/consorzio si sciolga, dichiariamo, accettiamo e ci impegniamo affinché la mandataria/il componente coordinatore e gli altri componenti residui del raggruppamento temporaneo di imprese/consorzio assumano tutti gli obblighi e le responsabilità relativi all’opera, compresa la garanzia, e portino a termine l’opera.”
Poiché il fallimento di una delle società che compongono il raggruppamento temporaneo durante l’esecuzione del contratto inciderebbe negativamente sulla soddisfazione delle esigenze pubbliche a condizioni adeguate e nei tempi previsti, tale situazione è disciplinata dettagliatamente dalla normativa sugli appalti. 

III- Significato del fallimento delle società
Le società di capitali sono le società per azioni, le società a responsabilità limitata e le società in accomandita per azioni.  Attualmente, la partecipazione agli appalti pubblici avviene prevalentemente tramite società a responsabilità limitata e società per azioni. Il fallimento delle società di capitali che sono parti del contratto produce importanti conseguenze giuridiche.
Letteralmente, la procedura fallimentare consiste nella liquidazione dell’intero patrimonio della società debitrice e nella sua distribuzione paritaria tra i creditori. Con la dichiarazione di fallimento cessa il potere della società di disporre del proprio patrimonio e tale potere passa all’“amministrazione fallimentare”. La persona giuridica societaria entra nella procedura di liquidazione. Di conseguenza, gli organi amministrativi della società perdono la capacità di adempiere alle disposizioni contrattuali. Se una delle società del raggruppamento temporaneo fallisce, la prosecuzione del contratto di appalto pubblico ne risente negativamente.
Il tribunale competente a dichiarare il fallimento delle società di capitali è il “Tribunale commerciale di primo grado” nella cui circoscrizione si trova la sede della società. Qualora il tribunale accerti che la società presenta un patrimonio netto negativo o non è in grado di pagare i propri debiti, dispone l’apertura del fallimento. Tale decisione viene redatta con motivazione. Tramite la cancelleria del tribunale viene notificata all’amministrazione fallimentare e agli enti interessati. Il fallimento della società viene inoltre pubblicato sulla Gazzetta del Registro delle Imprese e sul Portale degli Annunci Ufficiali tramite l’Agenzia per gli Annunci alla Stampa.  Se la società dichiarata fallita è una delle società che costituiscono il raggruppamento temporaneo incaricato di eseguire il contratto pubblico, trovano applicazione nuove procedure riguardo alla sorte del contratto. 

 IV- Fallimento dei componenti del raggruppamento temporaneo nei contratti di appalto pubblico  
Le conseguenze giuridiche derivanti dal fallimento delle società che costituiscono il raggruppamento temporaneo appaltatore durante l’esecuzione di un contratto soggetto alla KİSK sono espressamente indicate nella KİSK. 

L’articolo 18 della KİSK, intitolato “Morte, fallimento, grave malattia, custodia cautelare o condanna dell’appaltatore in caso di raggruppamento temporaneo”, dispone: “Negli impegni adempiuti dai raggruppamenti temporanei, la morte, il fallimento di una delle persone che costituiscono il raggruppamento temporaneo, la grave malattia, la custodia cautelare, la condanna a una pena restrittiva della libertà o lo scioglimento non impediscono la prosecuzione del contratto. 

Tuttavia, qualora uno di tali soggetti sia stato comunicato alla stazione appaltante come mandataria o componente coordinatore, nei casi di fallimento, grave malattia, custodia cautelare, condanna a una pena restrittiva della libertà o scioglimento della mandataria o del componente coordinatore, a seconda che si tratti di persona fisica o giuridica, il contratto viene risolto e nei loro confronti si procede ai sensi degli articoli 20 e 22, fatta eccezione per l’esclusione dalle gare. ... 

Entro trenta giorni dal verificarsi di tali situazioni, su proposta degli altri componenti e previa approvazione della stazione appaltante, è inoltre possibile proseguire l’opera mediante rinnovo del contratto, a condizione che siano assunte le responsabilità poste a carico della mandataria o del componente coordinatore per tale opera, compresa la garanzia.

 In caso di morte, fallimento, grave malattia, custodia cautelare, condanna a una pena restrittiva della libertà o scioglimento di uno dei componenti diversi dalla mandataria o dal componente coordinatore, gli altri componenti adempiono l’impegno assumendo anche le responsabilità relative all’opera poste a carico di tale componente, compresa la garanzia…”, 

L’articolo 20 della KİSK, intitolato “Risoluzione del contratto da parte della stazione appaltante”, dispone: “La stazione appaltante risolve il contratto nei seguenti casi:

a) qualora l’appaltatore non adempia il proprio impegno in conformità ai documenti di gara e alle disposizioni contrattuali oppure non completi l’opera entro il termine previsto e, nonostante la diffida della stazione appaltante, con un termine non inferiore a dieci giorni e con l’indicazione esplicita dei motivi, la medesima situazione persista, applicandosi la penale per il ritardo nella misura stabilita nei documenti di gara;  

 b) qualora, durante l’esecuzione del contratto, sia accertato che l’appaltatore ha compiuto uno degli atti o tenuto uno dei comportamenti vietati elencati nell’articolo 25. 

In tali casi, senza necessità di ulteriore protesto, la garanzia definitiva e le eventuali garanzie definitive supplementari sono acquisite come entrata; il contratto viene risolto e il relativo conto viene liquidato secondo le disposizioni generali.” 

L’articolo 22 della KİSK, intitolato “L’articolo della KİSK, “Risoluzione del contratto da parte della stazione appaltante”, dispone: “In caso di risoluzione del contratto ai sensi degli articoli 19, 20 e 21, la garanzia definitiva e le eventuali garanzie definitive supplementari sono aggiornate, per il periodo compreso tra la data in cui sono state ricevute e quella in cui sono acquisite come entrata, in base all’indice mensile dei prezzi all’ingrosso pubblicato dall’Istituto Statale di Statistica. La differenza tra l’importo aggiornato e l’importo della garanzia definitiva e delle eventuali garanzie definitive supplementari viene riscossa dall’appaltatore.

Nei casi in cui la garanzia sia stata costituita mediante trattenute sugli stati di avanzamento (SAL), l’importo trattenuto viene acquisito come entrata; anche l’importo della garanzia corrispondente alla parte dell’opera non eseguita dopo la data di risoluzione del contratto viene aggiornato ai sensi del primo comma e riscosso dall’appaltatore.

Le garanzie acquisite come entrata non possono essere compensate con il debito dell’appaltatore.

In caso di risoluzione del contratto ai sensi degli articoli 19, 20 e 21, nei confronti degli appaltatori si procede ai sensi dell’articolo 26. Inoltre, l’appaltatore è tenuto a risarcire i danni e le perdite subiti dalla stazione appaltante a causa della risoluzione del contratto.”

Sono previste tali disposizioni.

Come si evince dalle disposizioni sopra riportate, quando una delle società di capitali che compongono il raggruppamento temporaneo appaltatore fallisce, si mira, per quanto possibile, a mantenere in vigore il contratto anziché risolverlo. Per tale ragione è espressamente stabilito che il fallimento di una delle società che costituiscono il raggruppamento temporaneo non impedisce la prosecuzione del contratto. Tuttavia, ai fini dell’esecuzione del contratto, sono previste determinate condizioni per il componente che assumerà l’esecuzione dell’opera in sostituzione del soggetto fallito. 

V- Risoluzione del contratto in caso di fallimento di uno dei componenti del raggruppamento temporaneo appaltatore 
In caso di fallimento delle società del raggruppamento temporaneo, si procede in modo diverso a seconda che il soggetto fallito sia la mandataria, il componente coordinatore o un componente ordinario.  

1-Fallimento della mandataria o del componente coordinatore
Se il soggetto fallito è stato comunicato alla stazione appaltante come mandataria o componente coordinatore e tale società fallisce, il contratto viene risolto e vengono avviate le procedure di liquidazione, fatta eccezione per l’esclusione dalle gare. Poiché la garanzia definitiva e la garanzia definitiva supplementare del raggruppamento temporaneo hanno natura di credito pubblico, vengono aggiornate e acquisite come entrata. Tuttavia, entro 30 (trenta) giorni dal fallimento della mandataria o del componente coordinatore, su proposta degli altri componenti e previa approvazione della stazione appaltante, è possibile proseguire l’opera mediante rinnovo del contratto, a condizione che siano assunte le responsabilità poste a carico della mandataria o del componente coordinatore per tale opera, compresa la garanzia.
Qualora, entro il termine di 30 (trenta) giorni previsto dalla normativa, l’opera prosegua mediante rinnovo del contratto su proposta degli altri componenti e previa approvazione della stazione appaltante, il contratto non viene risolto e la garanzia definitiva non viene acquisita come entrata. Riteniamo che la data di decorrenza del termine di 30 (trenta) giorni debba coincidere con la data del fallimento della mandataria/del componente coordinatore, ossia con la data della dichiarazione di fallimento. (Cfr. Legge sull’esecuzione forzata e sul fallimento, m. 165)
Occorre precisare che il “rinnovo del contratto” consiste nella prosecuzione dell’opera senza risolvere il contratto originario, mediante la stipulazione di un contratto di rinnovo collegato a quest’ultimo, entro 30 (trenta) giorni dal fallimento della mandataria/del componente coordinatore, su proposta degli altri componenti e previa approvazione della stazione appaltante, a condizione che siano assunte le responsabilità poste a carico della mandataria/del componente coordinatore per tale opera, compresa la garanzia. Tuttavia, riteniamo che, affinché il contratto possa essere rinnovato, l’altro componente o gli altri componenti che possono sostituire la mandataria/il componente coordinatore debbano rinnovare la garanzia a proprio nome, soddisfare i requisiti di qualificazione previsti per la gara e non essere soggetti a impedimenti alla partecipazione. Analogamente, il rinnovo del contratto con un componente che, nel frattempo, sia stato escluso dalle gare o presenti impedimenti quali debiti fiscali/SGK sarebbe contrario alla normativa sugli appalti. (Cfr. Legge sugli appalti pubblici, m. 10 e 11) 

2-Fallimento di un componente diverso dalla mandataria o dal componente coordinatore
Qualora il soggetto fallito sia uno dei componenti diversi dalla mandataria o dal componente coordinatore, gli altri componenti devono adempiere l’impegno assumendo anche le responsabilità relative all’opera poste a carico di tale componente, compresa la garanzia. Infatti, al momento della sottoscrizione del contratto con la stazione appaltante, le mandatarie e i componenti coordinatori dei raggruppamenti temporanei sono tenuti a sottoscrivere una dichiarazione d’impegno con il seguente contenuto: “…qualora, prima del completamento dell’opera oggetto del contratto, uno dei componenti diverso dalla mandataria/dal componente coordinatore deceda, fallisca, contragga una grave malattia, sia sottoposto a custodia cautelare o condannato a una pena restrittiva della libertà, oppure il raggruppamento/consorzio si sciolga, dichiariamo, accettiamo e ci impegniamo affinché la mandataria/il componente coordinatore e gli altri componenti residui del raggruppamento temporaneo di imprese/consorzio assumano tutti gli obblighi e le responsabilità relativi all’opera, compresa la garanzia, e portino a termine l’opera.”  

Di conseguenza, in caso di fallimento di uno dei componenti diversi dalla mandataria o dal componente coordinatore, gli altri componenti adempiono l’impegno assumendo anche le responsabilità relative all’opera poste a carico di tale componente, compresa la garanzia. 

 VI- Acquisizione della garanzia come entrata e aggiornamento della garanzia
L’acquisizione o meno della garanzia come entrata dipende dalla risoluzione del contratto. In caso di risoluzione del contratto, è obbligatorio aggiornare la garanzia definitiva e le eventuali garanzie definitive supplementari, per il periodo compreso tra la data in cui sono state ricevute e quella in cui sono acquisite come entrata, al fine di evitare la perdita di valore della garanzia definitiva, e acquisirle come entrata.
Qualora il contratto termini a seguito della risoluzione, il trasferimento della garanzia alla massa fallimentare non è possibile ai sensi dell’ultimo comma dell’articolo 34 della KİK, che dispone: “Le garanzie ricevute dalla stazione appaltante non possono in alcun caso essere sottoposte a pignoramento o a provvedimenti cautelari.” Inoltre, le garanzie acquisite come entrata non possono essere compensate con il debito dell’appaltatore. 

VII- Liquidazione del contratto
La liquidazione del contratto a causa del fallimento dipende dalla risoluzione del contratto. Infatti, dopo la risoluzione del contratto, la cessazione del rapporto con il raggruppamento temporaneo di imprese appaltatore avviene mediante la procedura di liquidazione.
Ai fini della liquidazione del contratto è necessario conoscere lo stato delle opere alla data di approvazione dello scioglimento del contratto. In tale ambito, una commissione nominata dalla stazione appaltante deve accertare lo stato di avanzamento dell’opera insieme al rappresentante o al procuratore del raggruppamento temporaneo e redigere un "Verbale di accertamento dello stato". Qualora il rappresentante o il procuratore del raggruppamento temporaneo non sia presente nel luogo e nel momento stabiliti per l’accertamento, tale circostanza viene indicata nel verbale.
Nell’ambito della liquidazione, gli stati di avanzamento (SAL) relativi alle opere eseguite dal raggruppamento temporaneo per la stazione appaltante e gli altri crediti vengono comunicati alla massa fallimentare. Al contempo, viene avviato un procedimento legale per ottenere dall’appaltatore il risarcimento dei danni e delle perdite subiti dalla stazione appaltante a causa della risoluzione del contratto.   

VIII- Conclusione
Sarebbe opportuno che la società di capitali fallita, facente parte del raggruppamento temporaneo, comunicasse tempestivamente alla stazione appaltante la propria situazione di patrimonio netto negativo, che rende difficoltosa l’esecuzione del contratto, e l’avvio delle procedure fallimentari. In caso contrario, qualora la stazione appaltante subisca un danno, questo potrà essere richiesto in risarcimento agli amministratori della società.
Inoltre, qualora si accerti che il fallimento della società di capitali sia dovuto al mancato comportamento dei suoi soci secondo la diligenza richiesta a un imprenditore prudente, è possibile avviare un procedimento penale nei confronti degli amministratori della società ai sensi dell’articolo 162 del Codice penale turco, intitolato “Fallimento colposo”.
A nostro avviso, sarebbe opportuno che la decisione di fallimento della società di capitali che costituisce il raggruppamento temporaneo fosse comunicata tempestivamente dai tribunali che l’hanno pronunciata alle amministrazioni pubbliche parti del contratto. La conoscenza di tale situazione da parte delle amministrazioni contribuirà infatti anche a evitare interruzioni dei servizi pubblici.  

İlyas KILIÇ
Esperto di pubblica amministrazione – Consulente in diritto degli appalti

Presidente del Consiglio di amministrazione di Kılıç Kurumsal Danışmanlık A.Ş.

Fonti:

1. Legge sugli appalti pubblici
2. Legge sui contratti di appalto pubblico
3. Legge sull’esecuzione forzata e sul fallimento
4. Codice penale turco