Garanzie definitive, problemi e soluzioni

Alle stazioni appaltanti che effettuano acquisti ai sensi della Legge sugli appalti pubblici sono stati conferiti poteri sanzionatori, quali l’incameramento delle garanzie e l’esclusione dalle gare, al fine di assicurare che gli appaltatori agiscano in conformità alla normativa!  

Nelle gare indette ai sensi della Legge n. 4734 sugli appalti pubblici, l’importo della garanzia definitiva è calcolato, prima della stipula del contratto, su un valore monetario non inferiore al 6% dell’importo dell’offerta dell’aggiudicatario.
I valori accettabili a titolo di garanzia sono anch’essi indicati nella medesima Legge e gli aggiudicatari devono presentare alla stazione appaltante le proprie garanzie definitive quando sono invitati a stipulare il contratto.
La forma, il contenuto e il periodo di validità della garanzia definitiva devono essere stabiliti dalle stazioni appaltanti nei documenti di gara.  
La garanzia definitiva supplementare è invece la garanzia calcolata nella misura del 6% dell’importo dell’aumento qualora si verifichi un incremento del corrispettivo contrattuale.
Le garanzie definitive e le garanzie definitive supplementari sono restituite all’appaltatore dopo che sia stato accertato che questi ha adempiuto il proprio impegno in conformità ai documenti di gara e dopo la presentazione del certificato di regolarità rilasciato dall’Istituto di previdenza sociale. 

Dopo l’adempimento dell’impegno, la restituzione delle garanzie è soggetta a prassi differenti a seconda del tipo e della natura del contratto. Ad esempio, negli appalti di forniture e servizi, le garanzie:

• se per il lavoro eseguito è previsto un periodo di garanzia, sono restituite per metà alla conclusione del lavoro e per la parte restante alla scadenza del periodo di garanzia; 
• nei casi in cui non sia previsto un periodo di garanzia, sono restituite integralmente all’appaltatore.

 Negli appalti di lavori, invece, le garanzie:

• sono restituite per metà al completamento delle operazioni di collaudo provvisorio;
• per la parte restante, al momento del collaudo definitivo.

 Esistono inoltre circostanze eccezionali che richiedono la restituzione delle garanzie. Si tratta dei seguenti casi:

• impossibilità di eseguire il contratto per cause di forza maggiore;
• cessione del contratto da parte dell’appaltatore a un altro appaltatore in conformità alla Legge;
• decesso dell’appaltatore; oppure 
• recesso dalla società, prima della scadenza del periodo di garanzia, per malattia o motivi analoghi, del socio della persona giuridica titolare dell’attestato di esperienza (certificato di esecuzione).

 Tuttavia, qualora le stazioni appaltanti rilevino atti degli appaltatori contrari alla Legge, devono incamerare le relative garanzie definitive. La prima violazione della Legge che determina l’incameramento delle garanzie è l’inadempimento dell’impegno da parte dell’appaltatore. In tale ambito, qualora l’appaltatore:

• non adempia il proprio impegno in conformità ai documenti di gara; oppure 
• non completi il lavoro entro il termine previsto; 
• e tale situazione persista nonostante una diffida della stazione appaltante che conceda un termine di almeno dieci giorni e ne indichi chiaramente i motivi, 

il contratto viene risolto e la garanzia definitiva, nonché l’eventuale garanzia definitiva supplementare, vengono incamerate.

La seconda violazione della Legge che determina l’incameramento delle garanzie consiste nell’accertamento, durante l’esecuzione del contratto, di atti e comportamenti vietati da parte dell’appaltatore. Durante l’esecuzione del contratto, qualora l’appaltatore: 

• abbia turbato o tentato di turbare le operazioni relative al contratto;
• abbia redatto o utilizzato documenti falsi, oppure abbia tentato di farlo;
• abbia utilizzato materiali, strumenti o metodi fraudolenti nei lavori oggetto del contratto oppure abbia realizzato opere in violazione delle regole tecniche e dell’arte;
• abbia arrecato un danno alla stazione appaltante nell’adempimento del proprio impegno oppure abbia utilizzato le proprie conoscenze ed esperienze a danno della stazione appaltante; 
• salvo i casi di forza maggiore, non abbia adempiuto il proprio impegno in conformità ai documenti di gara e alle disposizioni del contratto;
• abbia ceduto il contratto in violazione della normativa. 

Di conseguenza, a decorrere dalla data in cui viene accertato che l’appaltatore ha compiuto atti e tenuto comportamenti vietati durante l’esecuzione del contratto, il contratto si considera risolto e la garanzia definitiva, nonché l’eventuale garanzia supplementare, vengono incamerate.
La terza violazione della Legge che determina l’incameramento della garanzia definitiva consiste nell’accertamento, dopo la stipula del contratto, del fatto che l’appaltatore abbia compiuto atti e tenuto comportamenti vietati durante la procedura di gara. In altri termini, viene incamerata la garanzia definitiva dell’appaltatore quando, dopo la stipula del contratto, si accerta che questi ha compiuto atti o tenuto comportamenti vietati dalla Legge n. 4734 sugli appalti pubblici durante la procedura di gara. Ad esempio, se durante la fase di gara è stato presentato un documento falso, la gara è stata inavvertitamente aggiudicata all’autore della falsificazione ed è stato firmato il contratto, ma la falsificazione emerge durante l’esecuzione del contratto, quest’ultimo viene risolto e la garanzia definitiva viene incamerata.  
La quarta violazione della Legge che determina l’incameramento delle garanzie definitive consiste nell’impossibilità dell’appaltatore di adempiere la propria prestazione a causa di insolvenza. Qualora l’appaltatore comunichi per iscritto alla stazione appaltante, indicandone i motivi, di non essere in grado di adempiere il proprio impegno a causa di insolvenza, salvo i casi di forza maggiore, la sua garanzia definitiva e le eventuali garanzie definitive supplementari vengono incamerate.  
La quinta violazione della Legge che determina l’incameramento delle garanzie definitive riguarda i casi di fallimento, grave malattia, arresto, condanna a una pena privativa della libertà oppure scioglimento dell’appaltatore. In caso di fallimento dell’appaltatore, il contratto viene risolto e la garanzia definitiva viene incamerata.  

D’altra parte, qualora l’appaltatore non sia in grado di adempiere il proprio impegno a causa di grave malattia, arresto o condanna a una pena privativa della libertà, l’adempimento può proseguire a condizione che, entro trenta giorni dal verificarsi di tale situazione, venga nominato un procuratore proposto dall’appaltatore e accettato dalla stazione appaltante.
Tuttavia, qualora l’appaltatore non sia in condizione di nominare un procuratore per propria libera volontà, gli interessati possono chiedere che venga nominato in sua vece un rappresentante legale entro lo stesso termine. Se tali disposizioni non vengono applicate, il contratto viene risolto e la garanzia definitiva viene incamerata.

In conclusione, le stazioni appaltanti possono incamerare le garanzie definitive e le garanzie definitive supplementari in ragione delle violazioni della Legge che abbiamo cercato di riassumere. Tuttavia, si riscontra anche che alcune stazioni appaltanti applicano sanzioni in modo incompleto o errato! L’operazione errata più frequente nella prassi; quando la garanzia definitiva deve essere incamerata, consiste nell’incamerare anche la parte eccedente l’importo minimo della garanzia prestata dall’appaltatore. Ad esempio; se l’appaltatore ha erroneamente prestato una garanzia di 750 lire anziché la garanzia di 600 lire corrispondente al 6%, la stazione appaltante deve calcolare la garanzia da incamerare su 600 lire e restituire 150 lire all’appaltatore.  
Un’altra operazione errata frequente in relazione alle garanzie definitive consiste nel richiedere nuovamente una garanzia definitiva supplementare all’offerente che abbia prestato una garanzia definitiva superiore alla percentuale del 6% stabilita dalla Legge, qualora debba essergli corrisposto un pagamento a titolo di revisione prezzi o di aumento dei lavori. In realtà, se la parte dell’importo della garanzia definitiva prestata alla stazione appaltante prima della stipula del contratto eccedente il 6% del valore della gara è sufficiente, non deve essere richiesta nuovamente una garanzia definitiva supplementare. 

Un’altra operazione errata frequente nella prassi, consiste nel mancato o insufficiente aggiornamento delle garanzie al momento del loro incameramento. Infatti, le garanzie devono essere aggiornate, per il periodo compreso tra la data in cui sono state acquisite e la data in cui saranno incamerate, sulla base dell’Indice nazionale dei prezzi alla produzione pubblicato dall’Istituto turco di statistica. La differenza tra l’importo aggiornato e l’importo delle garanzie deve essere riscossa dall’appaltatore.
Infine, occorre menzionare anche il mezzo di tutela a disposizione degli appaltatori qualora la garanzia definitiva e la garanzia definitiva supplementare vengano incamerate in violazione della Legge.
Le operazioni relative all’incameramento della garanzia definitiva vengono effettuate durante la fase contrattuale. Pertanto, non è possibile sottoporre l’illegittimità all’Autorità per gli appalti pubblici della Turchia (KİK) ed è necessario proporre direttamente un’azione dinanzi alla giurisdizione ordinaria. 

Avv. Işıl KILIÇ

Consulente in materia di gare e contratti