I limiti del concetto di «contrarietà all’etica professionale e commerciale» nel diritto degli appalti

I limiti del concetto di “contrarietà all’etica professionale e commerciale” nel diritto degli appalti   

I-Scopo e ambito dell’articolo
Alcune limitazioni previste dalla normativa sugli appalti vengono interpretate erroneamente durante la valutazione della gara, determinando l’esclusione degli offerenti che vi partecipano. Tra gli atti spesso applicati in modo incompleto o errato dalle stazioni appaltanti vi è l’esclusione degli offerenti per presunte “attività contrarie all’etica professionale e commerciale” nell’ambito di contratti eseguiti per la stessa stazione appaltante nei cinque anni precedenti.  
In dottrina, l’etica commerciale definisce i comportamenti corretti, onesti, equi e responsabili che le persone fisiche e giuridiche devono osservare nella vita lavorativa. L’etica professionale comprende invece i principi etici cui devono attenersi gli appartenenti a una determinata professione.  
In questo articolo cercheremo di spiegare, anche mediante esempi, quali condotte possano essere contrarie all’etica professionale e commerciale nei lavori affidati mediante gara e quali siano gli atti incompleti o viziati compiuti nelle gare. 

II-Che cosa si intende, secondo la normativa sugli appalti, per contrarietà all’etica professionale e commerciale?
Ci si attende che le imprese appaltatrici pubbliche, nell’esecuzione dei contratti pubblici, agiscano conformemente all’etica professionale e commerciale, vale a dire in modo onesto, affidabile e responsabile. Le limitazioni relative alle “attività contrarie all’etica professionale e commerciale” nei lavori affidati mediante gara sono indicate, nelle loro linee generali, nella normativa sugli appalti. L’articolo 10, quarto comma, lettera (f), della Legge n. 4734 sugli appalti pubblici dispone: “Gli offerenti che si trovano nelle situazioni di seguito indicate sono esclusi dalla gara: ….f) coloro per i quali la stazione appaltante abbia dimostrato che, nei cinque anni precedenti la data della gara, durante i lavori eseguiti per la stessa, hanno svolto attività contrarie all’etica professionale o commerciale…”
L’articolo 17 del Comunicato generale sugli appalti pubblici stabilisce: “… 17.8.1. Le condotte contrarie all’etica professionale e commerciale derivanti da atti e comportamenti vietati verificatisi durante l’esecuzione del lavoro assunto nei confronti della stazione appaltante devono essere valutate separatamente dagli atti e comportamenti indicati nell’articolo 17 della Legge n. 4734. 
17.8.2. Potranno essere considerate attività contrarie all’etica professionale e commerciale gli atti e comportamenti vietati elencati nell’articolo 25 della Legge n. 4735 nonché, pur non rientrando tra tali atti o comportamenti, gli atti e comportamenti contrari alle disposizioni contrattuali o idonei a danneggiare la stazione appaltante, oppure le condotte degli appaltatori contrarie agli obblighi imposti dalle leggi vigenti in ragione della loro attività o professione. Tuttavia, qualora un offerente nei confronti del quale sia stato adottato un provvedimento di interdizione per l’atto di cui all’articolo 25, lettera (f), della Legge n. 4735, consistente nel “mancato adempimento dell’obbligazione conformemente ai documenti di gara e alle disposizioni contrattuali, salvo i casi di forza maggiore”, partecipi a una gara della stazione appaltante che ha adottato tale provvedimento;
 i- ai fini della sua esclusione dalla gara ai sensi dell’articolo 10, quarto comma, lettera (f), della Legge n. 4734, occorre valutare, alla luce delle circostanze specifiche di ciascun caso, se la condotta dell’offerente sia contraria all’etica professionale e commerciale; al riguardo, il potere discrezionale spetta alla stazione appaltante.
ii- L’esclusione di tale offerente ai sensi dell’articolo 10, lettera (f), sarà inoltre possibile soltanto qualora la stazione appaltante possa dimostrare che egli ha svolto attività contrarie all’etica professionale e commerciale durante i lavori eseguiti per la stessa.”  

        Come si evince dalle disposizioni sopra riportate, coloro che partecipano alla gara sono tenuti a rispettare l’etica professionale e commerciale nel contratto eseguito nei cinque anni precedenti. In caso contrario, l’offerente viene escluso dalla valutazione. Occorre precisare che la garanzia provvisoria delle persone che risultino aver tenuto tali condotte non viene incamerata e non viene adottato alcun provvedimento di interdizione dalle gare.   

III-Come devono interpretare le stazioni appaltanti l’esistenza di condotte contrarie all’etica professionale o commerciale? 
Come si evince anche dalla disposizione del Comunicato generale sugli appalti pubblici sopra illustrata, nell’esercizio del potere discrezionale volto ad accertare la contrarietà all’etica professionale e commerciale, le stazioni appaltanti devono osservare determinati principi. Essi sono: 

• La valutazione, alla luce delle circostanze specifiche di ciascun caso, della natura contraria o meno all’etica professionale e commerciale della condotta dell’offerente. Il potere discrezionale al riguardo spetta alla stazione appaltante. 
• L’esclusione dell’offerente ai sensi dell’articolo 10, lettera (f), è inoltre possibile soltanto qualora la stazione appaltante possa dimostrare che egli ha svolto attività contrarie all’etica professionale e commerciale durante i lavori eseguiti per la stessa.

Le stazioni appaltanti chiamate a esercitare il potere discrezionale nelle gare devono anzitutto adottare la decisione di aggiudicazione perseguendo l’interesse pubblico. L’articolo 5 della Legge n. 4734, rubricato Principi fondamentali, impone infatti che le procedure di gara siano svolte nel rispetto dell’interesse pubblico. Occorre tuttavia precisare che tale potere conferito alle stazioni appaltanti non è illimitato.
La contrarietà all’etica professionale e commerciale implica, come concetto, accuse piuttosto gravi. Tuttavia, non ogni atto compiuto dagli appaltatori durante l’esecuzione del contratto in violazione dei documenti di gara può essere considerato contrario all’etica professionale o commerciale.  Anche le decisioni giurisprudenziali pertinenti contengono statuizioni analoghe. L’argomento dell’articolo deve essere esaminato alla luce di casi realmente verificatisi e delle relative decisioni giudiziarie. CONTRARIETÀ ALL’ETICA PROFESSIONALE E COMMERCIALE 

Caso concreto e precedente giurisprudenziale-1: Nella gara indetta dalla stazione appaltante per il "Servizio di fornitura e distribuzione, per 24 mesi (730 giorni), di pacchi pasto al personale in servizio sui treni", la ricorrente S… Yemek Ltd. Şti., esclusa dalla valutazione a causa di condotte contrarie all’etica professionale e commerciale nell’ambito di precedenti contratti con la stazione appaltante, era stata oggetto dei seguenti rilievi: 

• il 19/11/2021, a Malatya, "il materiale non era conforme alla qualità prevista dalle specifiche e sono stati forniti fagioli borlotti invece di involtini di foglie di vite",
• il 13/06/2023, a Eskişehir, "il luogo di distribuzione è stato allagato e non sono state adottate misure",
• il 14/06/2023, a Kayseri, "i lavori di tinteggiatura e imbiancatura sono rimasti incompleti e non era presente un armadio chiuso", 
• il 05/10/2024, a Kapıkule, "sono stati forniti prodotti mancanti",
• il 06/11/2024, ad Adana, "nel pane è stata rinvenuta la zampa di uno scarafaggio",
• il 14/05/2024, a Kapıkule, "il formaggio kaşar era avariato”,

Quanto al partner della società ricorrente, M… Yemek A.Ş.:

• il 25/11/2020, a Kayseri, "è stato fornito formaggio da toast invece del formaggio kaşar, 20 gr di olive invece di 40 gr, 10 gr di burro invece di 20 gr e latte con una percentuale di grassi del %2,5 invece del %3",
• il 22/12/2020, a Tavşanlı, "la confezione conteneva formaggio ammuffito",
• il 03/01/2021, a Sivas, "il tonno e le olive avevano un sapore alterato",
• il 21/10/2021, a Kayseri, "il personale addetto alla distribuzione dei pacchi pasto si è comportato in modo inappropriato" 

Sono stati formulati tali rilievi e valutazioni, sono stati redatti verbali di applicazione delle penali nei confronti degli appaltatori e gli importi previsti sono stati detratti dai loro stati di avanzamento. 

La valutazione del Consiglio di Stato è stata la seguente: “I lavori assunti dalle due società erano ubicati in diverse aree geografiche del Paese, presentavano caratteristiche differenti sia per il luogo sia per le condizioni climatiche; il servizio di distribuzione dei pacchi pasto al personale in servizio sui treni richiedeva, per sua natura, anche lo svolgimento di attività all’aperto, circostanza che poteva talvolta rendere difficile la conservazione dei prodotti; nell’arco di un lungo periodo di 5 anni era stato rilevato un numero limitato di violazioni per entrambe le società; il numero limitato di rilievi indicava che tali violazioni non erano abituali per la ricorrente e il suo partner; le violazioni non avevano raggiunto né un livello tale da richiedere una diffida della stazione appaltante ai fini della risoluzione del contratto, né un’intensità tale da dover essere considerate contrarie all’etica professionale e commerciale, 
Affinché un atto possa essere qualificato come contrario all’etica professionale e commerciale ai sensi dell’articolo 10, quarto comma, lettera (f), della Legge n. 4734, pur non dovendo essere tanto grave da giustificare l’interdizione, deve presentare una determinata intensità sotto il profilo della colpevolezza; nel caso concreto, gli atti accertati e risultati non reiterati nell’arco di 5 anni, consistenti nella non conformità dei materiali alla qualità prevista dalle specifiche, nella fornitura di un prodotto diverso da quello previsto dal programma, nella mancata adozione di misure per il luogo di distribuzione, nell’inadeguatezza delle condizioni di tale luogo, nella fornitura incompleta di prodotti e nella presenza di prodotti avariati, pur essendo sufficientemente gravi da giustificare l’applicazione di una penale contrattuale, non erano tanto gravi da dover essere considerati contrari all’etica professionale e commerciale; la stazione appaltante aveva infatti applicato la penale continuando il rapporto contrattuale; tenuto conto dell’ampiezza e della diffusione dei precedenti lavori e del lungo periodo di 5 anni, si è concluso che gli atti con cui la stazione appaltante aveva escluso l’offerta del raggruppamento temporaneo di imprese costituito dalla società ricorrente e da M… Yemek A.Ş. per contrarietà all’etica professionale e commerciale…  non erano conformi al diritto”. (Cfr. decisione della 13ª Sezione del Consiglio di Stato del 16.06.2025, n. 2025/1365, K: 2025/2290)

Caso concreto e precedente giurisprudenziale-2: Nell’ambito di un altro lavoro per il quale era stato precedentemente sottoscritto un contratto, la società ricorrente, che aveva presentato un’offerta nella gara indetta dalla stazione appaltante per il "Noleggio con conducente di 4 minibus e 1 autovettura", era stata interessata dai seguenti fatti:

• Era stato redatto un verbale relativo al pagamento delle retribuzioni del personale con un ritardo di 3 giorni e la stazione appaltante aveva applicato la relativa penale; 
• Un veicolo non aveva prestato servizio per un giorno presso la Direzione regionale di Malatya e per mezza giornata presso la Direzione regionale di Kastamonu; 
• Presso la Direzione regionale di Konya, il veicolo non aveva potuto prestare servizio per un giorno perché il conducente non rispettava le specifiche tecniche; analogamente, era presente un documento attestante che un veicolo della società ricorrente non aveva prestato servizio per mezza giornata in due occasioni presso la sede centrale di Ankara; 
• Per eventi analoghi, le Direzioni regionali di Ankara, Konya, Kastamonu e Malatya avevano redatto complessivamente dieci verbali nei confronti della società ricorrente; 

Questo è quanto risultava. 

La stazione appaltante aveva escluso l’offerente dalla gara ai sensi dell’articolo 10, quarto comma, lettera (f), della Legge n. 4734 sugli appalti pubblici, secondo cui "sono esclusi dalla gara i candidati e gli offerenti per i quali la stazione appaltante abbia dimostrato che, nei cinque anni precedenti la data della gara, durante i lavori eseguiti per la stessa, hanno svolto attività contrarie all’etica professionale o commerciale". L’offerente aveva quindi sottoposto la questione all’Autorità per gli appalti pubblici della Turchia (KİK) mediante ricorso alla KİK. La decisione dell’Autorità era stata del seguente tenore: “Si è concluso che le situazioni in questione, accertate durante la fase di esecuzione dei contratti sottoscritti a seguito delle gare, producessero effetti anche sulle gare indette autonomamente dalle articolazioni territoriali della stazione appaltante.” (Cfr. decisione del Consiglio per gli appalti pubblici n. 2013/UH.III-1768) L’offerente escluso, dopo aver esaurito i rimedi amministrativi, aveva adito il giudice.  

Il Consiglio di Stato ha valutato che: “I verbali in questione erano insufficienti a illustrare il contenuto degli eventi; oltre alla violazione delle disposizioni del contratto di lavoro, nei verbali non vi era alcuna annotazione che precisasse in che modo il mancato adempimento o l’impossibilità di adempiere alle azioni menzionate si fosse concretizzato in specifiche condotte contrarie all’etica professionale e commerciale; non risultava chiaro se la società ricorrente avesse ricevuto avvertimenti scritti o verbali in merito agli eventi indicati nei verbali; i disservizi erano stati di brevissima durata ed erano stati eliminati dall’appaltatore, mentre la penale inflitta all’appaltatore per il ritardato pagamento dei conducenti era stata pagata; non era stato pertanto dimostrato che, con gli atti in questione, la ricorrente avesse arrecato danno alla stazione appaltante, provocato un’interruzione del servizio pubblico o una perdita di tempo, ridotto la qualità del servizio oppure causato lo spreco di risorse pubbliche, né erano state dimostrate condotte della ricorrente contrarie all’etica professionale e commerciale…” (Cfr. decisione della 13ª Sezione del Consiglio di Stato del 17.09.2014, E: 2014/2429, K: 2014/2941)

IV-Conclusioni e valutazione 
Nella valutazione delle violazioni dell’etica professionale e commerciale ai sensi delle disposizioni della Legge n. 4734 sugli appalti pubblici, l’autorità ultima è senza dubbio la giustizia amministrativa. Per tale ragione, le stazioni appaltanti devono esaminare le attività contrarie all’etica professionale e commerciale anzitutto alla luce delle decisioni del Consiglio di Stato.
Tenuto conto delle decisioni sopra riportate, si comprende che le attività contrarie all’etica professionale e commerciale ricorrono nei seguenti casi:

• Quando, nell’ambito di un contratto eseguito per la stessa stazione appaltante nei 5 (cinque) anni precedenti la gara, la condotta, pur non essendo tanto grave da giustificare l’interdizione, sia stata commessa con una determinata intensità sotto il profilo della colpevolezza;
• Quando le stesse violazioni siano commesse regolarmente nell’ambito del contratto; 
• Quando gli atti e i comportamenti menzionati siano concretamente individuati e raggiungano un livello tale da richiedere una diffida ai fini della risoluzione del contratto;
• Quando sia concretamente dimostrato che gli atti in questione abbiano arrecato danno alla stazione appaltante, causato un’interruzione del servizio pubblico o una perdita di tempo, ridotto la qualità del servizio oppure provocato lo spreco di risorse pubbliche;

        in tali circostanze, si ritiene che esse si configurino.
Tuttavia, risulta piuttosto difficile per le stazioni appaltanti distinguere tra gli “atti e comportamenti vietati” e le “attività contrarie all’etica professionale e commerciale” contemplati dalle Leggi n. 4734 e 4735 e adottare gli atti corretti. L’esclusione degli offerenti senza considerare gli aspetti sopra elencati produrrà infatti determinate conseguenze giuridiche. Inoltre, al di là degli aspetti indicati, gli offerenti esclusi dalla valutazione della gara possono subire una perdita di diritti. Per tale ragione, nelle procedure di gara è importante rivolgersi ad avvocati o studi legali esperti in materia di appalti.  01.09.2025

İlyas KILIÇ

Esperto di amministrazione pubblica e consulente in materia di appalti

Presidente del Consiglio di amministrazione di Kılıç Kurumsal Danışmanlık A.Ş. 

Fonti:

LIBRO: Provvedimenti di interdizione nel procedimento di appalto pubblico

AUTORI: Avvocata Işıl KILIÇ, esperto di amministrazione pubblica Ruhi ARSLAN