Il contenuto degli attestati di esperienza stabilito dalla legge può essere modificato dalla normativa secondaria?

Il contenuto degli attestati di esperienza stabilito dalla legge può essere modificato dalla normativa secondaria? 

Sintesi

Le disposizioni sull’utilizzo negli appalti pubblici degli attestati di esperienza ottenuti da lavori realizzati nell’ambito di progetti di partenariato pubblico-privato (PPP) hanno suscitato negli ultimi anni importanti discussioni nella prassi degli appalti. Le nuove disposizioni introdotte dal Comunicato del 30 settembre 2020 sono state sottoposte al controllo giurisdizionale, in particolare perché modificavano le percentuali di valutazione degli attestati di supervisione e direzione dei lavori e limitavano il rilascio di attestati per alcuni incarichi.

Con la decisione del 26.10.2022, E. 2020/3572 K. 2022/3856, la 13ª Sezione del Consiglio di Stato ha accertato che tali disposizioni introducevano illegittimamente nuove limitazioni nel sistema degli appalti e ha annullato alcune disposizioni del Comunicato. Nel presente studio, tale decisione viene esaminata dettagliatamente nell’ambito della Costituzione della Repubblica di Turchia, della normativa sugli appalti, dei regolamenti attuativi e dei capitolati generali.

1. Introduzione

Gli attestati di esperienza sono uno degli strumenti più importanti utilizzati per determinare l’idoneità professionale e tecnica degli offerenti negli appalti pubblici. Tali documenti indicano la natura e l’entità dei lavori precedentemente realizzati dall’appaltatore e forniscono alle stazioni appaltanti una garanzia riguardo all’idoneità tecnica degli offerenti.

Gli attestati di esperienza sono valutati in particolare nell’ambito della Legge n. 4734 sugli appalti pubblici, dei regolamenti di attuazione in materia di gare e del Comunicato generale sugli appalti pubblici.  

Tuttavia, la diffusione di investimenti soggetti a regimi giuridici differenti, come i progetti di partenariato pubblico-privato, ha determinato l’introduzione di nuove disposizioni sulle modalità di valutazione, negli appalti pubblici, dell’esperienza acquisita nell’ambito di tali progetti.

In tale contesto, il “Comunicato sugli attestati di esperienza relativi ai lavori di costruzione realizzati nell’ambito di progetti di partenariato pubblico-privato e di attività soggette a licenza” ha suscitato importanti discussioni nella prassi ed è stato infine sottoposto al controllo del Consiglio di Stato. 

2. Il ruolo degli attestati di esperienza nel diritto degli appalti

Gli attestati di esperienza sono tra i principali documenti che dimostrano l’idoneità professionale e tecnica degli offerenti negli appalti pubblici. L’articolo 10 della Legge stabilisce che può essere accertata l’idoneità professionale e tecnica degli offerenti e che, a tal fine, possono essere utilizzati gli attestati di esperienza. Tali documenti si suddividono in tre categorie: certificati di completamento dei lavori, attestati di supervisione dei lavori e attestati di direzione dei lavori. 

La natura giuridica degli attestati di esperienza deve essere valutata non soltanto sotto il profilo del diritto degli appalti, ma anche sotto quello costituzionale. In tale contesto, la norma fondamentale è l’articolo 35 della Costituzione della Repubblica di Turchia: “Ogni persona ha diritto alla proprietà e all’eredità. Tali diritti possono essere limitati soltanto dalla legge e per finalità di interesse pubblico. L’esercizio del diritto di proprietà non può essere contrario all’interesse della collettività.” Secondo la Costituzione, ogni persona ha diritto alla proprietà e all’eredità. Secondo la giurisprudenza della Corte costituzionale, il diritto di proprietà può comprendere non soltanto i beni materiali, ma anche diritti aventi valore economico, interessi acquisiti e aspettative economiche.  

Nelle decisioni del Consiglio di Stato aventi valore di precedente è stato ritenuto che l’attestato di esperienza sia collegato alle norme costituzionali concernenti il diritto di proprietà, garantito come diritto fondamentale dall’articolo 35 della Costituzione e dal Protocollo addizionale n. 1 alla Convenzione europea dei diritti dell’uomo, nonché la libertà di lavoro e contrattuale disciplinata dall’articolo 48 della Costituzione. 

Per quanto riguarda gli attestati di supervisione e direzione dei lavori, il legislatore ha inoltre introdotto un’importante regola di valutazione. In base a tale regola, questi documenti sono considerati, nella valutazione della gara, nella misura di un quinto. Tale disposizione mira a bilanciare la differenza tra l’effettiva realizzazione del lavoro da parte dell’appaltatore e il mero svolgimento di funzioni di supervisione o direzione.

3. La questione dell’esperienza nei progetti di partenariato pubblico-privato

Negli ultimi anni i progetti di partenariato pubblico-privato si sono diffusi in misura significativa in Turchia. Tali progetti sono utilizzati per realizzare investimenti su larga scala, come ospedali urbani, autostrade, aeroporti e impianti energetici, e presentano generalmente una struttura giuridica diversa da quella dei tradizionali contratti di appalto pubblico. L’utilizzo negli appalti pubblici dell’esperienza acquisita nell’ambito di tali progetti ha tuttavia causato alcuni problemi. Per risolverli, il Comunicato del 30.09.2020 ha introdotto nuove regole.

Tra le disposizioni del Comunicato assumono particolare rilievo il mancato rilascio di attestati di supervisione dei lavori al personale della stazione appaltante per i lavori in relazione ai quali siano stati acquisiti servizi di consulenza, l’esclusione di alcuni incarichi dall’ambito degli attestati, la valutazione degli attestati di supervisione dei lavori nella misura di un decimo e la valutazione degli attestati di direzione dei lavori nella misura di un trentesimo. Tuttavia, tali disposizioni introdotte dal Comunicato hanno anche determinato importanti cambiamenti nella prassi degli appalti. 

In altri termini, con il Comunicato del 30.09.2020, gli attestati di supervisione dei lavori hanno iniziato a essere valutati nella misura di un decimo e gli attestati di direzione dei lavori nella misura di un trentesimo. La Legge stabilisce invece una percentuale pari a un quinto.

4. Procedimento giudiziario e contestazioni

La disposizione relativa agli attestati di esperienza rientranti nell’ambito del Comunicato è stata impugnata. Nel ricorso è stato sostenuto, in sintesi, che:

• Le disposizioni introdotte dal Comunicato erano contrarie alla legge,
• Il valore degli attestati di esperienza era stato ridotto,
• Erano stati violati la certezza del diritto e i diritti acquisiti,
• Era stato pregiudicato il principio di concorrenza,
• Il Comunicato aveva introdotto nuove limitazioni non previste dalla legge e ciò era contrario al principio di parità di trattamento,

Sono state formulate tali contestazioni. 

La controversia è stata infine risolta con una decisione della 13ª Sezione del Consiglio di Stato. Nella propria decisione, il Consiglio di Stato ha innanzitutto richiamato il principio della gerarchia delle fonti, stabilendo che l’Autorità per gli appalti pubblici della Turchia (KİK) ha il potere di adottare atti regolamentari, ma che tale potere non può essere esercitato in contrasto con la legge, non può restringerne l’ambito e non può introdurre nuovi obblighi. Secondo il Consiglio di Stato, la Legge stabilisce espressamente che gli attestati di supervisione e direzione dei lavori devono essere valutati nella misura di un quinto; la modifica di tali percentuali mediante il Comunicato equivale pertanto a modificare il sistema previsto dalla legge. Per tale ragione, le disposizioni in questione sono state ritenute illegittime.

La decisione ha inoltre esaminato dettagliatamente il “principio della certezza del diritto”. Secondo la normativa, gli attestati di esperienza possono essere utilizzati per 15 anni. Le persone hanno pertanto ottenuto tali attestati facendo affidamento sulla normativa vigente e ritenendo di poterli utilizzare. Le disposizioni introdotte dal Comunicato riducono tuttavia in misura significativa il valore di tali attestati. Secondo il Consiglio di Stato, questa situazione è contraria al principio della certezza del diritto e al principio del legittimo affidamento.

La decisione ha inoltre richiamato il “principio di concorrenza”, uno dei principi fondamentali del diritto degli appalti, sottolineando che lo scopo degli appalti pubblici consiste nell’assicurare la più ampia partecipazione possibile e nell’incrementare la concorrenza. È stato tuttavia ritenuto che le disposizioni introdotte dal Comunicato rendessero più difficile la partecipazione di alcuni offerenti alle gare e che fossero quindi contrarie anche al principio di concorrenza. 

5. Conclusioni e valutazione 

La decisione in esame del Consiglio di Stato costituisce un importante precedente che definisce chiaramente i limiti degli atti regolamentari nel diritto degli appalti pubblici. In particolare, la decisione ha chiaramente stabilito che, poiché le percentuali relative alla valutazione degli attestati di esperienza sono determinate dalla legge, l’amministrazione non può modificarle mediante un Comunicato.

La decisione dimostra inoltre, ancora una volta, l’importanza di tutelare nel sistema degli appalti i principi della certezza del diritto, del diritto di proprietà, della libertà di lavoro e contrattuale, del legittimo affidamento, della concorrenza e della parità di trattamento.

In conclusione, nell’adozione di atti regolamentari o amministrativi che possano interferire con i diritti e le libertà fondamentali nell’ambito di procedimenti amministrativi disciplinati da regole rigorose, è necessario valutare attentamente i valori giuridici interessati o limitati.

Avv. Işıl KILIÇ EROL

Esperta in contratti di appalto pubblico

Link e fonti consultati:

1. İs deneyim belgeleri
2. İs deneyim belgeleri
3. Kamu ihalelerinde is deneyimini gosteren belgeler
4. ihale.tv
5. Costituzione della Repubblica di Turchia
6. Legge n. 2577 sul procedimento giudiziario amministrativo
7. Legge n. 4734 sugli appalti pubblici
8. Comunicato generale sugli appalti pubblici
9. Ozan CAN e Işıl KILIÇ, Documenti attestanti l’esperienza negli appalti pubblici, Seçkin Yayınevi, Ankara 2023.
10. Www.ihale.gov.tr
11. Www.lexpera.com.tr