Il problema della partecipazione alla gara per lo stesso appalto da parte dell’appaltatore che ha prestato la consulenza

 I-Introduzione

In questo articolo fornirò informazioni sulla possibilità per gli appaltatori che hanno prestato consulenza per l’appalto oggetto della gara di partecipare alla gara relativa allo stesso appalto. Inoltre, illustrerò concretamente la questione attraverso un caso reale e tratterò le misure che le stazioni appaltanti e le imprese offerenti devono adottare.   

II- Che cosa significa prestare consulenza per un appalto?
Ai sensi della normativa sugli appalti, per “consulente” si intende il prestatore di servizi che, svolgendo attività di consulenza, utilizza le proprie conoscenze ed esperienze nell’interesse della stazione appaltante, non ha alcun legame organico con gli appaltatori dell’appalto per il quale presta consulenza, non ottiene dalla stazione appaltante alcun beneficio diverso dal corrispettivo del servizio di consulenza e fornisce servizi di consulenza. (Cfr. l’articolo 4, rubricato “Definizioni”, della Legge n. 4734 sugli appalti pubblici)
Le amministrazioni pubbliche possono acquisire da prestatori di servizi di consulenza servizi in ambiti tecnici, finanziari, giuridici o analoghi, quali architettura e ingegneria, studi e progettazione, cartografia e catasto, piani urbanistici di qualsiasi scala, attuazione urbanistica, predisposizione di relazioni di VIA, pianificazione, sviluppo di software, progettazione, predisposizione di specifiche tecniche, supervisione e controllo. (Articolo 48, rubricato “Servizi di consulenza”, della Legge n. 4734)
Tuttavia, al fine di garantire la trasparenza e l’imparzialità negli appalti pubblici, è vietato a coloro che effettuano operazioni preparatorie precedenti alla gara, quali la predisposizione dei documenti di gara e la determinazione del valore stimato dell’appalto, alle commissioni di gara che conducono e concludono la gara, ai responsabili della gara che costituiscono l’autorità competente per l’approvazione prima e dopo la gara, a coloro che sono a conoscenza delle fasi relative alle operazioni di gara, a coloro che sono stati temporaneamente o permanentemente esclusi dalla partecipazione agli appalti pubblici e a coloro per i quali le autorità competenti hanno accertato il fallimento fraudolento, di partecipare alle gare direttamente, indirettamente o in qualità di subappaltatori, per proprio conto o per conto di terzi. In tale contesto, al fine di garantire la parità e la concorrenza tra gli offerenti che parteciperanno alla gara e di impedire turbative della gara, gli appaltatori che hanno prestato servizi di consulenza per l’appalto oggetto della gara non devono partecipare alla gara relativa a tale appalto, e gli appaltatori dell’appalto oggetto della gara non devono partecipare alle gare per i servizi di consulenza relativi a tale appalto. Inoltre, tali divieti valgono anche per le società con le quali essi hanno un legame organico. (Cfr. la motivazione dell’articolo 11, rubricato “Soggetti che non possono partecipare alle gare”, della Legge n. 4734)

III- Il problema della partecipazione alla gara per lo stesso appalto da parte di chi ha svolto la consulenza 
Al fine di garantire la trasparenza e l’imparzialità negli appalti pubblici, la Legge n. 4734 dispone quanto segue: “I soggetti indicati di seguito non possono in alcun modo partecipare alle gare, direttamente, indirettamente o in qualità di subappaltatori, per proprio conto o per conto di terzi: … Gli appaltatori che prestano servizi di consulenza per l’appalto oggetto della gara non possono partecipare alla gara relativa a tale appalto. Allo stesso modo, gli appaltatori dell’appalto oggetto della gara non possono partecipare alle gare per i servizi di consulenza relativi a tale appalto. Tali divieti valgono anche per le società con le quali essi intrattengono rapporti di partecipazione societaria e di gestione, nonché per le società di cui possiedono più della metà del capitale… Gli offerenti che partecipano alla gara nonostante tali divieti sono esclusi dalla gara e le loro garanzie provvisorie sono incamerate. Inoltre, qualora, poiché tale situazione non è stata rilevata nella fase di valutazione delle offerte, l’appalto sia stato aggiudicato a uno di essi, la gara viene annullata e la garanzia viene incamerata.” (Cfr. l’articolo 11, rubricato “Soggetti che non possono partecipare alle gare”, della Legge n. 4734)
La stessa Legge elenca singolarmente gli atti e i comportamenti vietati nell’ambito della gara e vieta agli offerenti di partecipare alla gara nonostante sia stato stabilito che non possono prendervi parte. È inoltre previsto che a coloro che pongono in essere tali atti o comportamenti vietati siano applicate le disposizioni indicate nella Parte Quarta della Legge. (Cfr. l’articolo 17 della Legge, rubricato “Atti e comportamenti vietati”) 
Per coloro rispetto ai quali siano stati accertati gli atti e i comportamenti vietati elencati nella Legge, è prevista l’applicazione della seguente sanzione amministrativa: “Nei confronti di coloro per i quali sia stato accertato il compimento degli atti o comportamenti indicati nell’articolo 17 è adottata, in funzione delle caratteristiche dell’atto o del comportamento, una decisione di esclusione, per un periodo non inferiore a un anno e non superiore a due anni, dalla partecipazione alle gare di tutte le istituzioni e organizzazioni pubbliche, comprese quelle esentate ai sensi degli articoli 2 e 3; nei confronti di coloro che, pur essendosi aggiudicati l’appalto, non stipulano il contratto secondo la procedura prevista, salvo i casi di forza maggiore, l’esclusione è disposta per un periodo non inferiore a sei mesi e non superiore a un anno.” (Articolo 58 della Legge, rubricato “Esclusione dalle gare”)
In sintesi, si comprende che gli appaltatori che hanno prestato consulenza per l’appalto oggetto della gara non possono partecipare alla gara relativa allo stesso appalto e che, qualora vi partecipino, nei loro confronti sarà disposta l’esclusione dalle gare e saranno inoltre incamerate le loro garanzie.

IV- Un caso reale e relativa valutazione 
Nell’istanza di reclamo presentata dalla società E… Limited Şirketi in relazione alla gara con Numero di Registrazione 2024/1467495, avente ad oggetto i “Lavori di realizzazione di un impianto di riutilizzo con capacità minima di 20m³/h per l’irrigazione delle aree verdi mediante le acque reflue depurate presso l’Impianto avanzato di trattamento biologico delle acque reflue Güzelyalı-Dardanos İfas del Comune di Çanakkale”, indetta il 25.11.2024 con procedura aperta dalla Direzione Acqua e Fognature del Comune di Çanakkale, è stato in sintesi affermato che la commissione di gara aveva deciso di avviare un procedimento legale nei loro confronti ai sensi dell’articolo 11, rubricato “Soggetti che non possono partecipare alla gara”, della Legge n. 4734 sugli appalti pubblici, in quanto avevano assunto, in data 29.09.2023 alle ore 10:00, l’incarico con Numero di Registrazione della Gara 2023/929988 relativo alla “Predisposizione dello studio di fattibilità per l’utilizzo a fini irrigui delle acque reflue depurate degli impianti municipali di trattamento delle acque reflue del Comune di Çanakkale” e tale incarico rientrava nel contratto di acquisizione di servizi di consulenza relativo all’appalto oggetto della gara, ossia la “Realizzazione di un impianto di riutilizzo con capacità minima di 20m³/h per l’irrigazione delle aree verdi mediante le acque reflue depurate presso l’Impianto avanzato di trattamento biologico delle acque reflue Güzelyalı-Dardanos İfas”, con Numero di Registrazione della Gara 2024/1467495; è stato altresì affermato che tale provvedimento era contrario alla normativa. 

Nella valutazione effettuata dal Consiglio per gli appalti pubblici è stato invece rilevato, in sintesi, che nelle Specifiche Tecniche della gara con Numero di Registrazione 2023/929988, relativa alla “Predisposizione dello studio di fattibilità per l’utilizzo a fini irrigui delle acque reflue depurate degli impianti municipali di trattamento delle acque reflue del Comune di Çanakkale”, era contenuta la disposizione secondo cui “Lo scopo dell’incarico consiste nella predisposizione degli studi di fattibilità indicati nel presente articolo per l’Impianto centrale avanzato di trattamento biologico delle acque reflue e per l’Impianto avanzato di trattamento biologico delle acque reflue Güzelyalı Dardanos (İFAS).” e che, pertanto, risultava chiaramente che, nell’ambito dell’acquisizione del servizio di consulenza in questione, sarebbe stato effettuato lo studio di fattibilità relativo ai “Lavori di realizzazione di un impianto di riutilizzo con capacità minima di 20m³/h per l’irrigazione delle aree verdi mediante le acque reflue depurate presso l’Impianto avanzato di trattamento biologico delle acque reflue Güzelyalı-Dardanos İfas” oggetto della gara,

Dalla lettera della Direzione Acqua e Fognature del Comune di Çanakkale, datata 08.10.2024 e avente ad oggetto “Autorizzazione preliminare alla gara - Realizzazione dell’impianto”, nonché dalla disposizione contenuta nell’articolo 1 delle Specifiche Tecniche, rubricato “Descrizione dell’appalto”, secondo cui “L’appalto riguarda l’installazione di un impianto di riutilizzo destinato all’impiego, per l’irrigazione delle aree verdi, delle acque reflue depurate prodotte presso l’Impianto avanzato di trattamento biologico delle acque reflue Güzelyalı Dardanos (İfas) del Comune di Çanakkale. Ai sensi dell’Articolo Provvisorio 10 del Regolamento sul controllo dell’inquinamento idrico, è stato predisposto lo Studio di fattibilità per l’utilizzo a fini irrigui delle acque reflue depurate degli impianti municipali di trattamento delle acque reflue, approvato con lettera n. E-42193254-110.03.01- 8445372 del Ministero dell’Ambiente, dell’Urbanizzazione e dei Cambiamenti Climatici, e i lavori saranno eseguiti nel rispetto dei requisiti di tale studio.”, risultava che i lavori oggetto della gara sarebbero stati eseguiti nel rispetto dei requisiti dello studio di fattibilità predisposto dalla società E… Limited Şirketi, appaltatrice dell’incarico con Numero di Registrazione della Gara 2023/929988 relativo alla “Predisposizione dello studio di fattibilità per l’utilizzo a fini irrigui delle acque reflue depurate degli impianti municipali di trattamento delle acque reflue del Comune di Çanakkale”, e approvato con lettera n. E-42193254- 110.03.01-8445372 del Ministero dell’Ambiente, dell’Urbanizzazione e dei Cambiamenti Climatici; …Alla luce di tali accertamenti, si è concluso che non sussisteva alcuna violazione della normativa nell’adozione, nei confronti dell’appaltatore della gara relativa alla “Predisposizione dello studio di fattibilità per l’utilizzo a fini irrigui delle acque reflue depurate degli impianti municipali di trattamento delle acque reflue del Comune di Çanakkale”, avente natura di servizio di consulenza per l’appalto oggetto della gara, del provvedimento secondo cui, ai sensi dell’articolo 11 della Legge n. 4734 sugli appalti pubblici, rubricato “Soggetti che non possono partecipare alla gara”, esso non poteva partecipare alla gara relativa all’appalto per il quale aveva prestato il servizio di consulenza. (Cfr. la decisione n. 2025/UY.II-369 del 29.01.2025 del Consiglio per gli appalti pubblici)

V- Conclusione 
Valutando congiuntamente le disposizioni della normativa sugli appalti illustrate sopra e il caso reale, si comprende che gli offerenti che presentano un’offerta non sanno a quali gare non possono partecipare e non leggono adeguatamente i documenti della gara per la quale presentano l’offerta. Per tale ragione, è importante che le imprese che parteciperanno alla gara non presentino offerte in gare connesse ad appalti per i quali hanno precedentemente prestato consulenza. In caso contrario, saranno escluse dalle gare e le loro garanzie provvisorie saranno incamerate dalla stazione appaltante. 17.02.2025 

İlyas KILIÇ

Esperto di amministrazione pubblica e consulente in materia di gare

Presidente del Consiglio di amministrazione di Kılıç Kurumsal Danışmanlık A.Ş.