L'effetto del certificato penale sulla partecipazione agli appalti pubblici: analisi di una decisione del Consiglio per gli appalti pubblici
1. Oggetto delle decisioni della KİK (ÖSintesi)

Negli appalti pubblici, il certificato penale assume rilievo soprattutto nella fase in cui l'offerente aggiudicatario viene invitato a stipulare il contratto. Tuttavia, non ogni iscrizione nel certificato penale, condanna o decisione penale impedisce di partecipare a una gara. Ai sensi della Legge n. 4734 sugli appalti pubblici m.10/e, il criterio determinante è che la condanna sia divenuta definitiva nei cinque anni precedenti la data della gara e derivi dall'esercizio dell'attività professionale. Pertanto, non è sufficiente che le stazioni appaltanti verifichino soltanto l'esistenza di un'iscrizione nel certificato penale. Devono essere esaminati congiuntamente il contenuto della sentenza motivata, le modalità di commissione del reato, il collegamento con l'attività professionale e le conseguenze relative alla privazione di diritti previste dal TCK m.53.

Nella decisione esaminata del Consiglio per gli appalti pubblici, sebbene il socio e amministratore della società fosse stato condannato ai sensi del TCK m.184 per il reato di “aver causato inquinamento urbanistico”, è stato accertato che il fatto consisteva nella costruzione, per uso personale, di una casa rurale priva di licenza di circa 80 m² su un immobile di sua proprietà classificato come terreno agricolo. Il Consiglio ha valutato se tale fatto fosse stato commesso nell'ambito dell'attività professionale della società. (Cfr.: decisione del Consiglio per gli appalti pubblici del 09.10.2024, n. 2024/UY.II-1278)
2. Svolgimento della controversia concreta

La gara oggetto della decisione riguardava i “Lavori di costruzione di un edificio adibito a stazione di polizia”, indetta dalla Direzione per il monitoraggio degli investimenti, ed era stata aggiudicata alla richiedente B… Ltd. Şti. La stazione appaltante aveva invitato detto offerente a stipulare il contratto. L'impresa aveva presentato alla stazione appaltante, entro il termine previsto, i documenti richiesti nell'ambito dell'invito alla stipula del contratto.

Ciononostante, la stazione appaltante, richiamando il certificato penale del socio e amministratore della società Seyit K…, non ha stipulato il contratto; ha comunicato che l'offerta sarebbe stata esclusa dalla valutazione, che la garanzia provvisoria sarebbe stata incamerata e che il contratto era stato stipulato con il titolare della seconda offerta economicamente più vantaggiosa. 

Tuttavia, la condanna riportata nel certificato penale riguardava il reato di “aver causato inquinamento urbanistico” ai sensi del Codice penale turco n. 5237 m.184. Nella sentenza si affermava che la persona aveva costruito, nel distretto di …, una struttura priva di licenza di circa 80 m² per uso personale, su un immobile classificato come terreno agricolo. La pena era stata sospesa e non era stata applicata, ai sensi del TCK m.53/1-e, la privazione del diritto di esercitare, in qualità di libero professionista o commerciante, una professione o un'arte soggetta all'autorizzazione di un ente pubblico o di un ordine professionale di natura pubblicistica. La stazione appaltante aveva ritenuto che tale situazione impedisse la stipula del contratto. 

Nel Glossario Kılıç degli appalti, l'“esclusione dalla gara” è definita come l'eliminazione dalla gara per inosservanza delle condizioni previste dalla Legge sugli appalti pubblici; viene inoltre precisato che tale nozione può comportare conseguenze sanzionatorie amministrative e penali. (Cfr.: İhale disi birakilma )
3. Qual è stato l'orientamento della decisione adottata dal Consiglio per gli appalti pubblici?

Il Consiglio, valutando congiuntamente la disposizione della Legge n. 4734 m.10/e e i chiarimenti contenuti nel Comunicato generale sugli appalti pubblici m.17.5, ha sottolineato che occorre accertare, con riferimento al caso concreto, se la condanna derivi o meno dall'esercizio dell'attività professionale.

Secondo la valutazione del Consiglio, la costruzione da parte della persona, sul proprio terreno e per uso personale, di una casa rurale priva di licenza non può essere considerata un lavoro di costruzione svolto nell'ambito dell'attività professionale della società, un impegno contrattuale pubblico, un lavoro oggetto di gara o un'attività edilizia commerciale. Pertanto, la condanna non ha potuto essere qualificata, ai sensi della Legge n. 4734 m.10/e, come “condanna derivante dall'esercizio dell'attività professionale”.

Il Consiglio ha inoltre tenuto conto del fatto che non fosse stata applicata, ai sensi del TCK m.53/1-e, la privazione del diritto di esercitare una professione o un'attività commerciale. Di conseguenza, l'esclusione dell'offerta dalla valutazione e l'incameramento della garanzia provvisoria sono stati ritenuti contrari alla legge. Anche nell'analisi di Kılıç Hukuk relativa alla questione della partecipazione alle gare delle persone condannate per il reato di lesioni si afferma che la condanna deve essere valutata congiuntamente sotto il profilo del termine quinquennale, del passaggio in giudicato e del collegamento con l'attività professionale. 

(Cfr.: Yaralama sucu nedeniyle hukum giyen kisilerin ihalelere katilma sorunu )

In definitiva, il Consiglio, ritenendo fondate le contestazioni della richiedente, ha disposto l'adozione di una misura correttiva ai sensi della Legge n. 4734 m.54/11-b. 4. Quali misure devono adottare le imprese nell'ambito della decisione del Consiglio?

Questa decisione costituisce, per le imprese che parteciperanno agli appalti pubblici, non soltanto un'interpretazione in materia di certificato penale, ma anche una lista di controllo da applicare nella fase dell'invito alla stipula del contratto. In tale ambito, è opportuno che le imprese adottino le seguenti misure, dalla fase precedente alla gara fino alla sottoscrizione del contratto.
4.1. La situazione penale dei rappresentanti della società deve essere verificata prima della gara

Per evitare problemi, soprattutto nella fase dell'invito alla stipula del contratto, le imprese devono individuare preventivamente, in base al tipo di società, le persone che potrebbero essere tenute a presentare il certificato penale. Ai sensi del Comunicato generale sugli appalti pubblici m.17.5.3, per le persone giuridiche, i soggetti tenuti a presentare il certificato penale variano in funzione del tipo di società.

Tabella-1: Soggetti il cui certificato penale deve essere verificato

4.2. Occorre prendere come riferimento la sentenza motivata all'origine dell'iscrizione nel certificato penale

Se nel certificato penale compare una condanna, l'impresa non deve ritenere sufficiente tale iscrizione da sola. È necessario acquisire la sentenza motivata del tribunale ed esaminare il fatto con cui è stato commesso il reato, il collegamento del fatto con l'ambito di attività della società o con il lavoro oggetto della gara, la data in cui la decisione è divenuta definitiva e le eventuali conseguenze relative alla privazione di diritti.

Tabella-2: Aspetti da verificare nella sentenza motivata

Come sintetizzato nella Tabella-2, le imprese devono classificare concretamente il fatto alla base dell'iscrizione nel casellario giudiziale. Se il fatto riguarda un impegno contrattuale pubblico assunto dalla società, un contratto del settore privato, un servizio professionale, un'attività commerciale o l'operazione oggetto della gara, la partecipazione alla gara potrebbe non essere possibile. Per contro, i fatti relativi alla vita personale dell'individuo e per i quali non sia possibile stabilire un collegamento con l'attività professionale della società non sono considerati, in ogni caso, motivo di esclusione dalla gara. 

Questa distinzione è particolarmente importante per le imprese che eseguono lavori. La costruzione, da parte del rappresentante di un'impresa edile, di una casa di campagna priva di permesso sul proprio immobile personale potrebbe non produrre le stesse conseguenze giuridiche della violazione di un permesso, di un progetto, delle specifiche tecniche o delle regole professionali nell'ambito di lavori che la società si è impegnata a eseguire per la pubblica amministrazione.
5. Conclusioni e nostra valutazione

La decisione dell'Autorità per gli appalti pubblici della Turchia (KİK) ha introdotto, per le imprese partecipanti agli appalti pubblici, l'approccio secondo cui “Non ogni iscrizione nel casellario giudiziale costituisce un impedimento alla partecipazione alla gara…”. Parimenti, affinché si possa disporre l'esclusione dalla gara ai sensi della Legge n. 4734 m.10/e, la condanna deve essere divenuta definitiva nei cinque anni precedenti la data della gara e deve derivare dall'esercizio dell'attività professionale.

Nel caso concreto, sebbene risultasse una condanna per il reato di aver causato inquinamento urbanistico a carico dell'amministratore e socio della società, è stato accertato che il fatto riguardava una casa di campagna priva di permesso, costruita dalla persona sul proprio terreno per uso personale. L'Autorità non ha valutato tale fatto nell'ambito dell'attività professionale della società; ha pertanto ritenuto contrari alla normativa l'esclusione dell'offerta dalla valutazione e l'incameramento della garanzia provvisoria. Questo approccio dimostra che le stazioni appaltanti non possono utilizzare direttamente le iscrizioni nel casellario giudiziale come strumento di esclusione dalla gara, ma devono valutare separatamente il contenuto della decisione giudiziaria e il collegamento con l'attività professionale.

Nell'ambito di questa decisione, le imprese non devono astenersi dal partecipare alle gare a causa di ogni iscrizione nel casellario giudiziale. L'iscrizione nel casellario giudiziale, la decisione giudiziaria motivata e la normativa sugli appalti devono essere esaminate congiuntamente. Devono essere verificati separatamente il tipo di reato, le modalità di commissione del fatto, la data in cui la decisione è divenuta definitiva, il collegamento con l'attività professionale, le privazioni di diritti ai sensi del TCK m.53 e il potere di rappresentanza della società. 

Tuttavia, è importante che le imprese che intendono partecipare a una gara ricevano, in funzione delle caratteristiche del caso concreto, un supporto proporzionato e informativo da giuristi esperti nella normativa sugli appalti e da consulenti in materia di gare. 

Avv. Işıl KILIÇ EROL

Esperta in contratti di appalto pubblico

Avv. Vasfiye Gül AÇIKEL

Diritto degli appalti pubblici

Fonti:

1. Decisione dell'Autorità per gli appalti pubblici della Turchia (KİK) del 09.10.2024, n. 2024/UY.II-1278. 

2. Legge n. 4734 sugli appalti pubblici. 

3. Codice penale turco n. 5237.

4. Comunicazione generale sugli appalti pubblici. 

6. Kılıç Hukuk, “L'importanza del casellario giudiziale nella partecipazione agli appalti pubblici” 

7. Kılıç Hukuk, “La questione della partecipazione alle gare delle persone condannate per il reato di lesioni” 

8. Dizionario degli appalti Kılıç, “Esclusione dalla gara” 

9. ihale.tv, “Come presentare un reclamo elettronico alla stazione appaltante e un ricorso elettronico all'Autorità per gli appalti pubblici della Turchia?” 

10. ihale.tv, categoria video “Reati e divieti in materia di gare”