Le procedure di dimostrazione possono essere sottoposte al controllo della KİK?

Le procedure di dimostrazione possono essere sottoposte al controllo della KİK? 

Introduzione

Per garantire che le procedure di gara si svolgano nel rispetto dei principi fondamentali degli appalti pubblici e della legge, è molto importante stabilire se i beni o i servizi oggetto della gara possiedano le caratteristiche tecniche previste nei documenti di gara. In particolare, nelle gare per l’acquisto di beni o servizi aventi a oggetto dispositivi medici, software o sistemi informatici, materiali di laboratorio, sistemi di sicurezza ecc., le stazioni appaltanti richiedono agli offerenti una dimostrazione. La dimostrazione consiste nella verifica concreta, da parte delle stazioni appaltanti, volta ad accertare se il bene o servizio offerto soddisfi i requisiti tecnici contenuti nei documenti di gara. Nella prassi, le modalità con cui le stazioni appaltanti eseguono le procedure di dimostrazione danno origine a controversie giuridiche sotto il profilo della normativa sugli appalti e dei principi generali del diritto. In caso di reclamo degli offerenti contro le procedure di dimostrazione e del successivo ricorso alla KİK, quest’ultima evita di controllare tali procedure, considerandole espressione del potere discrezionale delle stazioni appaltanti.

1. Problemi riscontrati nelle procedure di dimostrazione

Nelle gare per l’acquisto di beni o servizi, in particolare in quelle riguardanti dispositivi medici, software o sistemi informatici, materiali di laboratorio, sistemi di sicurezza ecc., le stazioni appaltanti richiedono agli offerenti una dimostrazione. Lo scopo di tali procedure di dimostrazione è verificare concretamente, mediante osservazione e prova, se il bene o servizio indicato nel contratto sia conforme agli standard e alle caratteristiche specificati nei documenti di gara.

Il fondamento giuridico della richiesta di dimostrazione da parte delle stazioni appaltanti consiste nell’effettuare la valutazione nel quadro dei principi di parità di trattamento, concorrenza e trasparenza previsti tra i principi fondamentali della Legge n. 4734 e nel verificare la conformità alle condizioni tecniche indicate nei documenti di gara. Tuttavia, nella prassi, le stazioni appaltanti possono esercitare tale potere discrezionale in modo arbitrario e senza fondamento nella normativa vigente. Ad esempio, durante la dimostrazione, le stazioni appaltanti possono formulare valutazioni soggettive, svolgere la procedura in modo da avvantaggiare una sola impresa, effettuare valutazioni senza registrarle oppure modificare di fatto le specifiche tecniche accettando un bene o servizio che non soddisfi i criteri ivi richiesti. Tali prassi violano i principi di concorrenza e parità di trattamento previsti dalla Legge n. 4734.

Quando gli altri offerenti o interessati rilevano che le stazioni appaltanti hanno svolto le procedure di dimostrazione con le irregolarità sopra esemplificate, presentano dapprima un reclamo e successivamente un ricorso alla KİK. Nelle proprie decisioni su tali ricorsi, la KİK ritiene tuttavia che le procedure di dimostrazione rientrino nella discrezionalità delle stazioni appaltanti e il Collegio respinge le domande.

2. Valutazione giuridica

Il mancato esame delle procedure di dimostrazione da parte della KİK è contrario alla normativa sugli appalti pubblici, alle decisioni del Consiglio di Stato che costituiscono precedenti, alla Legge sulla procedura del contenzioso amministrativo e alla Costituzione. 

L’articolo 125 della Costituzione della Repubblica di Turchia stabilisce chiaramente che è sempre ammesso il ricorso giurisdizionale contro ogni atto e azione delle amministrazioni. Inoltre, dall’articolo 2 della Costituzione della Repubblica di Turchia, secondo cui la Repubblica di Turchia è uno Stato di diritto, consegue che gli atti amministrativi devono essere adottati senza arbitrarietà, in modo verificabile e nel rispetto della legge. L’articolo 2 della Legge n. 2577 sulla procedura del contenzioso amministrativo dispone inoltre che gli atti amministrativi siano sottoposti a controllo sotto il profilo della competenza, della forma, dei motivi, dell’oggetto e dello scopo.

L’articolo 56 della Legge n. 4734, rubricato Ricorso all’Autorità, dispone quanto segue: “Il candidato, l’offerente o il potenziale offerente che abbia presentato un reclamo alla stazione appaltante o non ritenga adeguata la decisione da essa adottata può presentare ricorso, nei casi e nei termini indicati nel quarto comma dell’articolo 55, prima della sottoscrizione del contratto. …L’Autorità esamina i ricorsi con riferimento alle contestazioni del ricorrente, alle questioni indicate nella decisione adottata dalla stazione appaltante sul reclamo e all’eventuale violazione del principio di parità di trattamento relativamente agli atti contestati."

L’articolo 53 della Legge n. 4734 prevede quanto segue:  

“a) Per svolgere i compiti attribuiti dalla presente Legge è istituita l’Autorità per gli appalti pubblici della Turchia, dotata di personalità giuridica di diritto pubblico e di autonomia amministrativa e finanziaria. L’Autorità per gli appalti pubblici della Turchia ha il compito e la competenza di garantire la corretta applicazione dei principi, delle procedure e degli atti previsti dalla presente Legge.

 b) I compiti e le competenze dell’Autorità in relazione alle gare da svolgere ai sensi della presente Legge sono elencati di seguito: 

1) Esaminare e decidere i reclami relativi alla non conformità alla presente Legge e alla normativa pertinente degli atti compiuti dalla stazione appaltante nel periodo compreso tra l’avvio della gara e la sottoscrizione del contratto.” In virtù di tali disposizioni, l’Autorità per gli appalti pubblici della Turchia ha il compito e la competenza di esaminare integralmente se gli atti della procedura di gara siano stati compiuti correttamente e in conformità alla normativa.

Dagli articoli della Costituzione e delle leggi sopra illustrati, nonché dalla normativa sugli appalti pubblici, risulta che il mancato esame da parte della KİK delle procedure di dimostrazione svolte dalle stazioni appaltanti, benché oggetto di ricorso, e il loro assoggettamento alla discrezionalità delle stazioni appaltanti determinano una prassi illegittima secondo cui tali procedure, particolarmente importanti per gli appalti pubblici, non sarebbero sottoponibili a controllo.

3. I differenti orientamenti del Collegio per gli appalti pubblici e del Consiglio di Stato

In una decisione che costituisce precedente, il Consiglio di Stato ha affermato che, ai sensi del sesto comma dell’articolo 56 della Legge n. 4734 sugli appalti pubblici, durante l’esame di un ricorso la KİK non è obbligata a richiedere il parere di persone od organizzazioni esperte in questioni tecniche, pur potendovi ricorrere quando lo ritenga necessario; tuttavia, nel caso concreto, le contestazioni sollevate dal ricorrente, secondo cui l’apparecchio per anestesia offerto dall’aggiudicatario non soddisfaceva alcuni criteri previsti nelle specifiche tecniche, erano concrete, serie e tali da richiedere un esame tecnico; le questioni sollevate dal ricorrente potevano essere accertate mediante un confronto basato sui dati tecnici contenuti nel manuale d’uso dell’apparecchio e, pertanto, potevano essere chiarite mediante un esame tecnico svolto da persone od organizzazioni esperte, senza necessità di riesaminare il campione. In tali circostanze, non è stato ritenuto conforme alla legge il rigetto della domanda da parte della KİK convenuta senza disporre un esame tecnico e sulla sola base del fatto che le procedure di dimostrazione erano state condotte dalla stazione appaltante.

Il Consiglio di Stato ha concluso che, data la natura tecnica delle contestazioni, queste dovevano essere valutate mediante una perizia o un esame specialistico e che non era conforme alla legge respingere la domanda, senza svolgere tale esame, sul presupposto che la responsabilità spettasse esclusivamente alla stazione appaltante che aveva effettuato la dimostrazione. Ha pertanto stabilito che la decisione impugnata del Collegio per gli appalti pubblici era illegittima e che anche la decisione del giudice di primo grado di respingere il ricorso non era giuridicamente corretta.

In conclusione, il Consiglio di Stato ha accolto l’impugnazione, annullato la decisione del giudice di primo grado e disposto l’annullamento della decisione impugnata del Collegio per gli appalti pubblici. (Decisione della 13ª Sezione del Consiglio di Stato E. 2017/3112 K. 2018/967 T. 13.3.2018.)

In un’altra decisione del Consiglio di Stato che costituisce precedente, è stato riconosciuto che, nelle procedure di gara condotte ai sensi della Legge n. 4734 sugli appalti pubblici, la valutazione delle offerte deve obbligatoriamente essere effettuata in conformità alla legge, alla normativa secondaria e alle disposizioni contenute nei documenti di gara e che le disposizioni relative alle procedure di dimostrazione contenute nel capitolato amministrativo, parte integrante dei documenti di gara, sono vincolanti.

Nel caso oggetto del giudizio, benché l’articolo 47 del capitolato amministrativo incluso nei documenti di gara disponesse che le procedure di dimostrazione si sarebbero svolte presso una struttura sanitaria situata nella provincia di İstanbul, è stato accertato che tale disposizione non era stata rispettata quando la dimostrazione era stata ripetuta in conformità a una precedente decisione del Collegio per gli appalti pubblici. È risultato che la dimostrazione era stata svolta in un ufficio presso l’edificio della stazione appaltante, anziché nel luogo previsto dai documenti di gara.

Il giudice ha dichiarato che la disposizione sulla dimostrazione contenuta nei documenti di gara era vincolante e che gli atti relativi alla valutazione delle offerte dovevano obbligatoriamente essere svolti in conformità alle disposizioni definitive dei documenti di gara. Pertanto, lo svolgimento della dimostrazione in un luogo diverso da quello previsto nei documenti di gara è stato ritenuto illegittimo.

Per tali motivi, si è concluso che, essendo stata condotta la procedura di dimostrazione in contrasto con i documenti di gara, erano illegittimi sia gli atti di valutazione compiuti durante la procedura di gara sia il conseguente rigetto del ricorso; è stato quindi disposto l’annullamento dell’atto impugnato ed è stata confermata la decisione del Tribunale amministrativo che aveva annullato la decisione del Collegio per gli appalti pubblici con cui era stato respinto il ricorso riguardante la procedura di dimostrazione svolta in contrasto con i documenti di gara. (Decisione della 13ª Sezione del Consiglio di Stato E. 2020/2917 K. 2020/3102 T. 11.11.2020.)

4. Conclusioni e valutazione

Nelle gare per l’acquisto di beni o servizi riguardanti dispositivi medici, software o sistemi informatici, materiali di laboratorio, sistemi di sicurezza ecc., la dimostrazione costituisce una fase molto importante affinché la stazione appaltante possa stabilire se i beni o servizi offerti dagli offerenti siano tecnicamente conformi ai documenti di gara. Le procedure di dimostrazione sono inoltre molto importanti ai fini dell’applicazione, durante la procedura di gara, dei principi fondamentali della Legge n. 4734. Tuttavia, poiché tali procedure non sono disciplinate dettagliatamente dalla normativa, si osserva che le stazioni appaltanti esercitano il proprio potere discrezionale in modo molto ampio, giungendo a risultati non controllabili e causando pertanto perdite di diritti agli offerenti.

Quando gli offerenti che hanno subito una perdita di diritti presentano dapprima un reclamo alla stazione appaltante e successivamente un ricorso alla KİK, si osserva che, nelle decisioni di quest’ultima, le contestazioni contro le procedure di dimostrazione generalmente non vengono valutate e che i ricorsi presentati sono respinti in ragione del potere discrezionale delle stazioni appaltanti. Secondo le decisioni del Consiglio di Stato che costituiscono precedenti, la KİK deve decidere i ricorsi contro le procedure di dimostrazione sulla base di un esame svolto da organizzazioni specializzate o da periti. Qualora i ricorsi presentati non siano sottoposti all’esame di esperti, l’istruttoria risulterà incompleta e le decisioni della KİK potranno essere annullate.

Per tutti questi motivi, nelle gare per l’acquisto di beni e servizi, che rivestono notevole importanza in Türkiye, l’Autorità per gli appalti pubblici della Turchia deve controllare le procedure di dimostrazione sulla base dell’esame svolto, ai sensi della normativa pertinente, da periti, esperti od organizzazioni accademiche e deve riconoscere alle stazioni appaltanti un potere discrezionale limitato in tale ambito.

Avv. Işıl KILIÇ EROL

Esperta di contratti di appalto pubblico

Fonti:

1. Costituzione della Repubblica di Turchia
2. Legge n. 2577 sulla procedura del contenzioso amministrativo
3. Legge n. 4734 sugli appalti pubblici
4. Regolamento attuativo sulle gare per l’acquisto di beni
5. Regolamento attuativo sulle gare per l’acquisto di servizi
6. www.ihale.gov.tr
7. www.kilichukuk.org.tr
8. www.lexpera.com.tr