Nelle gare di locazione, quale reato configura la modifica e l’applicazione del contratto a favore del locatario?

La locazione, da parte delle stazioni appaltanti, di una linea di autobus di cui detengono il diritto di esercizio è disciplinata dalla Legge n. 2886 sulle gare pubbliche. In tali gare, dopo la pubblicazione dell’avviso, non è possibile modificare le disposizioni contrattuali. Costituiscono un’eccezione i casi obbligatori rientranti nell’ambito dell’articolo 19 della Legge n. 2886, rubricato AVVISO IN CASO DI MODIFICHE AL CAPITOLATO E AI SUOI ALLEGATI, secondo cui: “Dopo la pubblicazione dell’avviso non possono essere apportate modifiche al capitolato e ai suoi allegati. Qualora una modifica sia obbligatoria, i motivi e le necessità che la rendono necessaria sono accertati mediante verbale; gli avvisi precedenti sono considerati invalidi e l’appalto viene nuovamente pubblicato con le medesime modalità.“  

Tuttavia, qualora le stazioni appaltanti modifichino, dopo la stipula del contratto, le prestazioni che costituiscono elementi essenziali della gara e procurino così al locatario un vantaggio indebito, la condotta è valutata nell’ambito della responsabilità patrimoniale, amministrativa e penale dei funzionari pubblici.

 

Ad esempio, se nell’ambito dell’esercizio di una linea di autobus pubblico dalla Città A al Distretto B è necessario utilizzare un veicolo avente l’età, la capacità e le caratteristiche indicate nel contratto e il locatario non rispetta tali condizioni, il contratto deve essere risolto.  La stazione appaltante non può modificare il contratto per consentire al locatario di impiegare veicoli di modello e capacità inferiori e privi delle caratteristiche richieste, né può tollerarne l’impiego. La corrispondente fattispecie per tali reati commessi dalla stazione appaltante è il reato di "CAGIONAMENTO DI UN DANNO ALLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE" mediante “TURBATIVA NELL’ESECUZIONE DELLA PRESTAZIONE”.

L’articolo 236 del Codice penale turco, rubricato TURBATIVA NELL’ESECUZIONE DELLA PRESTAZIONE, dispone:

“… 

(2) Qualora i seguenti atti siano compiuti fraudolentemente, si considera integrata la turbativa nell’esecuzione della prestazione:

a) La consegna o l’accettazione di un bene diverso da quello le cui caratteristiche sono indicate nella decisione di aggiudicazione o nel contratto.

b) La consegna o l’accettazione di una quantità di beni inferiore a quella indicata nella decisione di aggiudicazione o nel contratto.

c) L’accettazione della prestazione come se fosse stata eseguita entro il termine, sebbene non sia stata eseguita entro il termine indicato nella decisione di aggiudicazione o nel contratto.

d) Nelle gare di lavori, l’accettazione dell’opera o dei materiali utilizzati sebbene non siano conformi alle condizioni, alle quantità o alle caratteristiche stabilite nel capitolato o nel contratto.

e) L’accettazione, come se fosse stata eseguita, di una prestazione avente natura di servizio, sebbene non sia stata resa secondo le condizioni indicate nella decisione di aggiudicazione o nel contratto oppure sia stata resa in modo incompleto.

 

(3) I funzionari che conseguono un vantaggio a causa della turbativa nell’esecuzione della prestazione sono inoltre puniti, per tale motivo, ai sensi della disposizione relativa al reato pertinente. “

Nella decisione della 5ª Sezione penale della Corte di Cassazione del 22.10.2014, n. E: 2013/5481,  K: 2014/10031, relativa al danno arrecato alla pubblica amministrazione facendo apparire come eseguita una prestazione non effettuata, si afferma:

“Nel procedimento penale avviato con l’accusa che l’imputato Erdoğan, rappresentante della società aggiudicataria della gara per l’acquisizione del servizio di noleggio di veicoli, e l’imputato Cüneyt, autorizzato in base alla procura contenuta nel fascicolo di gara a partecipare alle gare per conto della società, sottoscrivere contratti e compiere le altre operazioni, avessero alterato in modo non veritiero le fotocopie delle carte di circolazione relative a veicoli privi delle caratteristiche stabilite nelle specifiche tecniche del servizio oggetto della gara e le avessero consegnate all’ente costituitosi parte civile; considerato che la procedura di gara si era conclusa il 27.12.2007 con la sottoscrizione del contratto, che nel contratto sottoscritto a seguito della gara non erano indicati i modelli e le targhe dei veicoli e che neppure durante la procedura di gara era stato presentato un documento non veritiero in tal senso; che la condotta contestata agli imputati, consistente nell’utilizzo, durante l’esecuzione del servizio assunto con il contratto, di veicoli diversi da quelli le cui caratteristiche erano indicate nelle specifiche tecniche e nel contratto relativi al servizio oggetto della gara, nonché nella modifica a tal fine dei modelli e delle targhe dei veicoli sulle fotocopie delle carte di circolazione, integrava il reato di turbativa nell’esecuzione della prestazione disciplinato dall’articolo 236/2 del TCK e rientrava nel caso, tassativamente elencato nella disposizione, di cui alla lettera ( e ): "L’accettazione, come se fosse stata eseguita, di una prestazione avente natura di servizio, sebbene non sia stata resa secondo le condizioni indicate nella decisione di aggiudicazione o nel contratto oppure sia stata resa in modo incompleto"; che occorreva riconoscere senza esitazione che tale reato poteva essere commesso da persone aventi una specifica qualifica soggettiva, ossia dai funzionari pubblici competenti incaricati nella fase di esecuzione della prestazione; tenuto pertanto conto che, ai sensi dell’articolo 40/2 del TCK n. 5237, le altre persone che partecipano al reato di turbativa nell’esecuzione della prestazione, avente natura di reato proprio e commettibile, ai sensi dell’articolo 236/2-e del TCK, dai funzionari pubblici incaricati nella fase di esecuzione della prestazione, possono essere ritenute responsabili in qualità di istigatori o concorrenti mediante ausilio, anziché determinare e valutare la posizione giuridica degli imputati dopo aver presentato una denuncia penale nei confronti dei funzionari comunali incaricati di accertare e controllare se i veicoli utilizzati per l’esecuzione del servizio assunto con la gara fossero conformi al contratto e alle specifiche tecniche e, in caso di avvio di un procedimento, dopo averlo riunito al presente fascicolo, sono state pronunciate, a seguito di un’erronea valutazione, sentenze di assoluzione nei termini sopra indicati,

 

in violazione della legge; poiché le impugnazioni proposte dal difensore dell’ente costituitosi parte civile sono state per tale motivo ritenute fondate, è stato deciso all’unanimità, in data 22.10.2014, l’ANNULLAMENTO delle sentenze ai sensi dell’articolo 321 del CMUK, tenuto conto anche dell’articolo 8/1 della Legge n. 5320. “

Per i funzionari che non applicano affatto le disposizioni contrattuali oppure che, applicandole dopo averle modificate a favore del locatario, cagionano un danno alla pubblica amministrazione, le Procure della Repubblica devono:

acquisire presso la stazione appaltante competente tutti i verbali e i documenti redatti nell’ambito del fascicolo della procedura di gara e del contratto,

se necessario, svolgere l’azione penale richiesta acquisendo il parere tecnico di periti esperti nella normativa sugli appalti,

avviare il procedimento per sottoporre a giudizio i funzionari pubblici, previa autorizzazione del Ministero competente.

(Per informazioni dettagliate, contatti KILIÇ HUKUK OFİSİ.)