Nelle giustificazioni delle offerte anormalmente basse, operazioni che costituiscono reato e richiedono sanzioni, e nostre proposte

Come noto, il valore soglia viene calcolato sulla base del valore stimato dell'appalto e delle offerte e, per coloro che presentano un'offerta inferiore a tale valore, viene richiesta una “Giustificazione dell'offerta anormalmente bassa”.

Gli offerenti sono tenuti a dimostrare, mediante i documenti indicati nel Comunicato generale sugli appalti pubblici, che le offerte presentate sono conformi alle condizioni di mercato. Tuttavia, in alcune giustificazioni presentate dagli offerenti si riscontra il compimento di atti rientranti tra gli “Atti e comportamenti vietati” della Legge n. 4734 sugli appalti pubblici e considerati reato dal Codice penale turco.

Ad esempio, nelle giustificazioni presentate si riscontra che vengono redatti documenti non veritieri, che i professionisti certificano fatture pro forma con costi inferiori a 0.01 TL e redigono documenti quali il verbale di determinazione dell'importo di costo/vendita, e che la gara viene così aggiudicata a offerenti che non ne hanno alcun diritto. Non vi è dubbio che tali operazioni di gara siano contrarie allo spirito della Legge n. 4734 e al principio di “Concorrenza”. 

 

Qualora vengano accertate operazioni manifestamente contrarie alla legge, le stazioni appaltanti escludono l'offerta dalla valutazione,

avviano il procedimento di esclusione dalle gare,

e presentano denuncia all'amministrazione sovraordinata della stazione appaltante, agli ordini professionali e alle Procure della Repubblica.

Di seguito saranno illustrati, mediante esempi, gli atti e i comportamenti dai quali devono astenersi gli offerenti che presentano giustificazioni di offerte anormalmente basse e saranno esposte le nostre proposte sia per le stazioni appaltanti sia per l'Autorità per gli appalti pubblici della Turchia (KİK).

  

L'articolo 17 della Legge n. 4734 sugli appalti pubblici, rubricato ATTI E COMPORTAMENTI VIETATI, dispone:

“Nelle gare è vietato porre in essere gli atti o i comportamenti di seguito indicati:

 

a) Turbare o tentare di turbare le operazioni relative alla gara mediante frode, promessa, minaccia, abuso di influenza, procurato vantaggio, accordo, concussione, corruzione o altri mezzi.

b) Indurre gli offerenti in incertezza, impedire la partecipazione, proporre o incoraggiare accordi tra gli offerenti, oppure tenere comportamenti idonei a influenzare la concorrenza o la decisione di aggiudicazione.

c) Redigere o utilizzare documenti falsi o garanzie false, oppure tentare di farlo.

d) Salvo i casi in cui è consentito presentare offerte alternative, presentare nelle gare, direttamente o indirettamente, in proprio o per conto altrui, personalmente o in qualità di rappresentante, più di un'offerta da parte dello stesso offerente.

e) Partecipare alla gara pur essendo stato indicato, ai sensi dell'articolo 11, che non è consentito parteciparvi.

A coloro che pongono in essere tali atti o comportamenti vietati si applicano le disposizioni previste nella Parte Quarta della presente Legge.”

 

L'articolo 59 della Legge n. 4734 sugli appalti pubblici, rubricato RESPONSABILITÀ PENALE DEGLI OFFERENTI, dispone:

“Anche qualora siano accertati dopo il completamento dell'impegno e l'espletamento della procedura di accettazione, le persone fisiche o giuridiche, nonché i loro soci o rappresentanti nell'ambito di tale attività, che abbiano posto in essere atti o comportamenti tra quelli indicati nell'articolo 17 che costituiscono reato ai sensi del Codice penale turco, sono denunciati alla competente Procura della Repubblica affinché venga avviato un procedimento penale ai sensi delle disposizioni del Codice penale turco. Oltre alla pena che sarà irrogata, con decisione giudiziaria sono esclusi, unitamente ai soggetti elencati nel secondo comma dell'articolo 58, dalla partecipazione alle gare di tutte le istituzioni e organizzazioni pubbliche rientranti nell'ambito della presente Legge per un periodo non inferiore a un anno e non superiore a tre anni, con decorrenza dal giorno successivo alla data di cessazione del provvedimento di esclusione adottato dalla stazione appaltante ai sensi dell'articolo 58...”

 

L'articolo 207 del Codice penale turco n. 5237, rubricato REATO DI FALSITÀ IN SCRITTURA PRIVATA, dispone:

"Chiunque formi un documento privato falso oppure alteri e utilizzi un documento privato autentico in modo da ingannare altri è punito con la reclusione da uno a tre anni. (2) Chiunque utilizzi un documento privato falso sapendo che esso possiede tale caratteristica è parimenti punito ai sensi del comma precedente."

L'articolo 235 del Codice penale turco n. 5237, rubricato REATO DI TURBATIVA D'ASTA, dispone invece: 

"(1)  Chiunque turbi le gare relative all'acquisto o alla vendita di beni o servizi, alle locazioni effettuate per conto di istituzioni o organizzazioni pubbliche oppure agli appalti di lavori è punito con la reclusione da tre a sette anni.

 

(2) Si considera che la gara sia stata turbata nei seguenti casi:

a) Mediante condotte fraudolente;

1. Impedire alle persone in possesso dei requisiti o delle condizioni per partecipare alla gara di partecipare alla gara o alle operazioni della procedura di gara,

2. Consentire la partecipazione alla gara di persone prive dei requisiti o delle condizioni necessari, …"  contiene tali disposizioni.

In ogni operazione della gara devono essere osservate le disposizioni di legge sopra riportate.

  

Il primo caso esemplificativo si è verificato e si è concluso come segue; 

 

All'offerente è stata richiesta la giustificazione dell'offerta anormalmente bassa. Nella giustificazione presentata è stato accertato che, sebbene nel verbale di determinazione dell'importo di costo/vendita fosse indicata la vendita di 200 unità di “impermeabile sopra il ginocchio”, nelle fatture risultava registrata la vendita di 100 unità; sebbene nel verbale fosse indicata la vendita di 100 unità di “pantaloni da lavoro invernali”, nelle fatture risultava registrata la vendita di 250 unità; sebbene nel verbale fosse indicata la vendita di 250 unità di “pantaloni da lavoro estivi”, nelle fatture risultava registrata la vendita di 100 unità; sebbene nel verbale fosse indicata la vendita di 100 unità di “indumenti da lavoro invernali”, nelle fatture risultava registrata la vendita di 200 unità; e sebbene nel verbale fosse indicata la vendita di “100 unità” di “tappi per le orecchie”, nelle fatture risultava registrata la vendita di “100 paia”; pertanto, è stato rilevato che le fatture erano incompatibili con il verbale di determinazione dell'importo di costo/vendita.

 

Inoltre, il fatto che nel verbale di determinazione dell'importo di costo/vendita fosse indicato un importo unitario medio ponderato di vendita pari a 0,001 TL per i tappi per le orecchie e a 0,01 TL per tutti gli altri materiali, e che anche le fatture fossero state redatte in conformità a tali importi, induce a ritenere che dette fatture, e conseguentemente il verbale, siano stati predisposti specificamente ai fini delle gare e non in conformità alla realtà del mercato. Nell'ambito di tali circostanze, si è rilevato che la determinazione, per i beni offerti, di importi unitari medi ponderati di vendita non conformi alla realtà del mercato, la redazione di fatture di vendita corrispondenti a tali importi e, inoltre, la predisposizione di un verbale di determinazione dell'importo di costo/vendita non compatibile con dette fatture per quanto riguarda le quantità, comportano la conclusione che il contribuente e il professionista che hanno redatto/approvato le fatture e i verbali di determinazione dell'importo di costo/vendita in questione abbiano redatto documenti non veritieri; tenuto conto che tali documenti sono stati presentati all'autorità di gara e sono idonei a determinare anche l'esito della gara, essi devono essere considerati documenti atti a influenzare la commissione di gara e la decisione di aggiudicazione, essendo evidente che, in caso contrario, non sarebbe possibile garantire la concorrenza nelle gare e si determinerebbe una violazione dei principi fondamentali della Legge. Per le motivazioni sopra esposte, si è concluso che la questione dovesse essere segnalata alla Procura della Repubblica di Ankara al fine di accertare se la situazione descritta costituisse reato ai sensi del TCK; che i documenti sopra indicati, utilizzati dalla richiedente D… Ltd. Şti. nella procedura di gara e presentati all'autorità di gara, dovessero inoltre essere valutati dalla stazione appaltante tenendo conto degli articoli 17, rubricato “Atti o comportamenti vietati”, e 58, rubricato “Esclusione dalla partecipazione alle gare”, della Legge; e che, al contempo, dovesse essere effettuata una segnalazione al TÜRMOB in merito al consulente contabile e finanziario abilitato SMMM Hazım T…. (Cfr. decisione KİK del 27.08.2014, n. 2014/UH.III-2958)

 

Il secondo caso esemplificativo si è verificato e si è concluso come segue; all'offerente è stata richiesta la giustificazione dell'offerta anormalmente bassa. Nella giustificazione presentata, per quanto riguarda i materiali per la pulizia, è stato rilevato che nella fattura pro forma emessa da F… Ltd. Şti. e approvata dal consulente contabile e finanziario abilitato SMMM Hamit D., il materiale costituito da una lama per la pulizia dei vetri aveva un prezzo unitario fissato in 0,50 TL, mentre il costo unitario medio ponderato determinato nel verbale di determinazione dell'importo di costo/vendita era pari a 3,70 TL; sotto tale profilo, l'importo unitario di vendita risultava inferiore all'importo unitario medio ponderato del costo; il consulente contabile e finanziario abilitato SMMM Hamit D., dichiarando che l'importo unitario di vendita non era inferiore all'importo unitario medio ponderato del costo, aveva redatto un documento non veritiero; per le ragioni esposte si è concluso che l'offerta dell'offerente dovesse essere esclusa dalla valutazione e che la situazione del consulente contabile e finanziario abilitato SMMM Hamit D., autore del documento non veritiero, dovesse essere segnalata al TÜRMOB e alla Procura della Repubblica… (Cfr. decisione KİK del 15.08.2011, n. 2011/UH.I-2805)

In entrambi i casi esemplificativi si osserva che le operazioni sospette nelle procedure di gara sono state oggetto di indagine da parte di stazioni appaltanti attente. È stato così impedito che offerenti i quali avevano compiuto operazioni ingannevoli già nella fase di gara commettessero, durante l'esecuzione del contratto, frodi non rimediabili.

 

Qualora vengano accertati gli atti e i comportamenti vietati sopra indicati, le stazioni appaltanti devono avviare indagini giudiziarie, amministrative e patrimoniali in funzione del danno erariale prodottosi e, in tale ambito, presentare denuncia.

Parimenti, l'articolo 279 del Codice penale turco, rubricato OMESSA DENUNCIA DI REATO DA PARTE DEL PUBBLICO UFFICIALE, dispone: 

“(1) Il pubblico ufficiale che, avendo appreso in connessione con le proprie funzioni la commissione di un reato perseguibile d'ufficio, ometta di informarne le autorità competenti o ritardi tale comunicazione, è punito con la reclusione da sei mesi a due anni.

 

(2) Qualora il reato sia commesso da una persona che svolge funzioni di polizia giudiziaria, la pena da irrogare ai sensi del comma precedente è aumentata della metà…"

L'articolo 58 della Legge n. 4734, rubricato ESCLUSIONE DALLA PARTECIPAZIONE ALLE GARE, dispone: “Nei confronti di coloro per i quali sia stato accertato il compimento degli atti o dei comportamenti indicati nell'articolo 17 è adottato, in funzione della natura degli atti o dei comportamenti, un provvedimento di esclusione dalla partecipazione alle gare di tutte le istituzioni e organizzazioni pubbliche, comprese quelle oggetto delle eccezioni previste dagli articoli 2 e 3, per un periodo non inferiore a un anno e non superiore a due anni; nei confronti di coloro che, pur essendo risultati aggiudicatari, non stipulino debitamente il contratto, salvo i casi di forza maggiore, tale esclusione è disposta per un periodo non inferiore a sei mesi e non superiore a un anno. I provvedimenti di esclusione dalla partecipazione sono adottati dal ministero che indice la gara o dal ministero competente o di riferimento; per le amministrazioni che non sono considerate enti competenti o di riferimento di alcun ministero, dalle autorità responsabili delle gare di tali amministrazioni; per le amministrazioni provinciali speciali e i comuni, nonché per le unioni, gli enti e le imprese a essi collegati, dal Ministero dell'Interno. “

In altri termini, le stazioni appaltanti devono esaminare gli aspetti dubbi contenuti nei documenti presentati in gara ed effettuare le operazioni previste dalle leggi. A tale riguardo, le stazioni appaltanti e i loro dipendenti non dispongono di alcun potere discrezionale.

 

Tuttavia, ai sensi della normativa sugli appalti, qualora si accerti che l'importo proposto dagli offerenti non è compatibile con il normale corso della vita e con le informazioni generali relative ai dati economici, non è comunque necessario respingere l'offerta.  Riteniamo, ad esempio, che per un costo giustificato con 0,01 TL debbano essere esaminati i verbali posti a fondamento delle fatture pro forma presentate e i documenti posti a fondamento di tali verbali; in presenza di aspetti sospetti, si debba richiedere all'ufficio tributario presso il quale è registrato il contribuente e/o l'offerente di confermare le fatture pro forma, i preventivi e i verbali di determinazione dell'importo di costo/vendita e, ove necessario, si debba effettuare una segnalazione alla Procura della Repubblica.  Parimenti, gli articoli dei regolamenti sugli appalti rubricati COSTITUZIONE DELLA COMMISSIONE DI GARA E PRINCIPI DI FUNZIONAMENTO dispongono che “La commissione di gara può richiedere i documenti e le informazioni che ritenga necessari per verificare l'autenticità dei documenti inclusi nell'offerta o nella domanda. Le richieste formulate in tal senso dalla commissione sono adempiute senza indugio dagli interessati. “

Occorre tuttavia precisare che è noto come alcune stazioni appaltanti, al solo fine di non entrare in conflitto con gli offerenti, non richiedano all'ufficio tributario presso il quale è registrato il contribuente e/o l'offerente di confermare le fatture pro forma, i preventivi e i verbali di determinazione dell'importo di costo/vendita. Questa situazione determina l'aggiudicazione della gara a soggetti in malafede che commettono frodi e l'esclusione dalla valutazione degli offerenti onesti.

 

Numerose questioni relative alle giustificazioni delle offerte anormalmente basse sono disciplinate nel Comunicato generale sugli appalti pubblici. Il Comunicato conteneva disposizioni espresse riguardanti i documenti non veritieri inclusi nelle giustificazioni delle offerte anormalmente basse. Tra queste, l'articolo 45.1.15.  (abrogato) del Comunicato generale sugli appalti pubblici disponeva: “Qualora sia ritenuto necessario nell'ambito dell'esame effettuato dall'Autorità in relazione ai ricorsi amministrativi, i verbali di determinazione dell'importo di costo/vendita relativi alle fatture pro forma e ai preventivi possono essere richiesti al professionista che li conserva. Qualora si ritenga che vi sia un'incompatibilità tra gli importi delle fatture pro forma e dei preventivi e gli importi di costo e vendita indicati nei verbali di determinazione dell'importo di costo/vendita e nei verbali di accertamento delle scorte, sia per quanto riguarda i verbali richiesti al professionista, sia per quanto riguarda i documenti inviati all'Autorità dalla stazione appaltante, oppure che le informazioni contenute in tali documenti non siano compatibili con il normale andamento della vita commerciale e con le informazioni generali relative ai dati economici, le fatture pro forma, i preventivi, i verbali di determinazione dell'importo di costo/vendita e i verbali di accertamento delle scorte sono trasmessi all'ufficio tributario presso il quale è registrato il contribuente e/o l'offerente e, ove necessario, viene effettuata una segnalazione alla Procura della Repubblica. “ Tuttavia, tale articolo è stato abrogato con la pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale n. 29023 del 07.06.2014!!!

 

Analogamente, l'articolo 79.4.2.15.   del Comunicato generale sugli appalti pubblici (Abrogato) disponeva: “…Il professionista è responsabile della veridicità della dichiarazione riportata sulla fattura proforma o sul preventivo e delle dichiarazioni contenute nei verbali O-5, O-6, O-7. Ove ritenuto necessario, la stazione appaltante può richiedere al professionista che li conserva, ai fini dell'esame, i verbali di determinazione dell'importo dei costi/delle vendite relativi alle fatture proforma e ai preventivi. Qualora, a seguito dell'esame effettuato dalla commissione di gara sui verbali richiesti al professionista e sui verbali presentati dagli offerenti alla commissione di gara nell'ambito dei chiarimenti, venga accertata un'incongruenza tra la fattura proforma / il preventivo presentato e tali documenti, l'offerta viene respinta e, in funzione della natura dell'incongruenza, i documenti in questione vengono trasmessi all'ufficio tributario competente per il contribuente e/o per l'offerente e, ove necessario, viene effettuata una segnalazione alla Procura della Repubblica. Qualora, a seguito dell'esame effettuato dalla commissione di gara, non venga accertata un'incongruenza come sopra indicata, ma si ritenga che le informazioni contenute nei documenti non siano compatibili con il normale andamento della vita commerciale e con le informazioni generali relative ai dati economici, l'offerta dell'offerente non viene respinta; tuttavia, le fatture proforma e i preventivi, nonché i verbali di determinazione dell'importo dei costi/delle vendite, vengono trasmessi all'ufficio tributario competente per il contribuente e/o per l'offerente.“

 

Analogamente, l'articolo 79.4.2.18.   del Comunicato generale sugli appalti pubblici (Abrogato) disponeva: “Qualora lo ritenga necessario nell'ambito dell'esame svolto dall'Autorità in merito ai ricorsi amministrativi, l'Autorità può richiedere al professionista che li conserva i verbali di determinazione dell'importo dei costi/delle vendite relativi alle fatture proforma e ai preventivi. Qualora si ritenga che sussista un'incongruenza tra gli importi delle fatture proforma e dei preventivi inclusi sia nei verbali richiesti al professionista sia nei documenti trasmessi all'Autorità dalla stazione appaltante e gli importi dei costi e delle vendite indicati nel verbale di determinazione dell'importo dei costi/delle vendite, oppure che le informazioni contenute in tali documenti non siano compatibili con il normale andamento della vita commerciale e con le informazioni generali relative ai dati economici, le fatture proforma e i preventivi, nonché i verbali di determinazione dell'importo dei costi/delle vendite, vengono trasmessi all'ufficio tributario competente per il contribuente e/o per l'offerente e, ove necessario, viene effettuata una segnalazione alla Procura della Repubblica. “ Entrambi questi articoli sono stati abrogati!

 

Indipendentemente dalle ragioni delle modifiche apportate al Comunicato, finché rimarranno in vigore le disposizioni di legge sopra elencate, i documenti sospettati di essere ingannevoli dovranno essere esaminati dalle stazioni appaltanti e, ove necessario, essere oggetto di denuncia penale. Parimenti, il controllo di ogni fase della gara sia da parte delle stazioni appaltanti sia da parte dell'Autorità è richiesto dall'articolo 53 della Legge n. 4734. Per tale ragione, riteniamo opportuno che l'Autorità provveda a reinserire nel Comunicato le disposizioni sopra riportate.

 

Come si evince dalle disposizioni e dai casi esemplificativi sopra riportati, nell'ambito dei chiarimenti sulle offerte anormalmente basse, le stazioni appaltanti devono prestare attenzione alle circostanze sospette presenti nei documenti. Ad esempio, i documenti su cui si basano le fatture proforma dell'offerente che fornisce chiarimenti indicando un importo di 0.01 TL o inferiore devono essere richiesti al professionista ed esaminati. Le contraddizioni presenti nei documenti presentati alla stazione appaltante devono necessariamente essere oggetto di procedimenti amministrativi e giudiziari.

Riteniamo che la presentazione di documenti fuorvianti/ingannevoli nei chiarimenti sulle offerte anormalmente basse al solo fine di aggiudicarsi la gara possa comportare l'esclusione degli offerenti dagli appalti pubblici e l'avvio di procedimenti penali nei loro confronti.

È inoltre necessario avviare indagini presso gli ordini professionali e le Procure della Repubblica nei confronti dei professionisti che redigono documenti di natura fuorviante/ingannevole.  

Riteniamo inoltre che debbano essere adottate quanto prima le disposizioni destinate a sostituire l'articolo 45.1.15. e gli articoli 79.4.2.15. e 79.4.2.18., eliminati dal Comunicato generale sugli appalti pubblici.