Risoluzione delle controversie tra appaltatori e funzionari addetti alla vigilanza sui lavori

1-SINTESI: 
Non si può affermare che i documenti di gara predisposti dalle stazioni appaltanti per i lavori siano completi sotto ogni aspetto. Molti documenti di gara vengono annullati già durante la fase di gara dall’Autorità per gli appalti pubblici della Turchia (KİK), perché predisposti in modo incompleto e difettoso, oppure viene adottata una misura correttiva volta alla loro modifica. Tuttavia, nella maggior parte dei casi, le società partecipanti alla gara evitano di presentare un reclamo per i difetti rilevati nelle fasi di pubblicazione e di gara e incontrano problemi dopo la sottoscrizione del contratto.  
Inoltre, rispetto agli appalti di forniture e servizi, i contratti di lavori sono complessi, di lunga durata e vengono eseguiti sotto la supervisione e il controllo diretti dei funzionari addetti alla vigilanza sui lavori (controllori) incaricati dalla stazione appaltante. La complessità dell’esecuzione dei contratti di lavori determina anche controversie tra l’appaltatore o il suo rappresentante e i funzionari addetti alla vigilanza sui lavori, derivanti da questioni tecniche e amministrative nonché da motivi personali. 

2- OGGETTI PIÙ FREQUENTI DELLE CONTROVERSIE
Le controversie riscontrate nei lavori e sottoposte alla giurisdizione ordinaria riguardano principalmente:

• la diversa interpretazione dei documenti di gara a causa della loro inadeguatezza,
• le contraddizioni tra i documenti che compongono i documenti di gara e
• l’esercizio illimitato dei propri poteri da parte di molte persone titolari di pubblici poteri.

Per evitare l’insorgere delle controversie sopra indicate, è indispensabile che le stazioni appaltanti affidino la predisposizione dei capitolati e dei progetti a persone esperte nel settore. Inoltre, i documenti di gara devono descrivere integralmente i lavori da eseguire ed essere conformi alla normativa vigente.
A partire dalla pubblicazione dei documenti di gara predisposti dalla stazione appaltante, anche gli offerenti che li esaminano durante la procedura di gara e presentano un’offerta devono chiedere informazioni alla stazione appaltante sui problemi che potrebbero incontrare nell’ambito del contratto e, se necessario, presentare un reclamo alla stazione appaltante e un ricorso alla KİK. 

2.1. Controversie relative alla diversa interpretazione dei documenti di gara
Sia gli appaltatori di lavori sia i funzionari addetti alla vigilanza sui lavori sono persone che conoscono le caratteristiche tecniche dei lavori. Tuttavia, l’appaltatore agisce con l’obiettivo di ottenere il massimo profitto dall’appalto con il minimo impiego di manodopera e di lavorazioni, mentre i funzionari addetti alla vigilanza sui lavori agiscono con l’intento di non essere soggetti a sanzioni da parte della giurisdizione ordinaria o della Corte dei conti. La diversità degli obiettivi delle due parti può determinare interpretazioni differenti dei documenti di gara.
Inoltre, qualora i documenti di gara non contengano disposizioni chiare e precise, ciò potrebbe indurre i funzionari addetti alla vigilanza sui lavori a imporre all’appaltatore anche prestazioni non previste nei documenti di gara.   

2.2. Contraddizioni tra i documenti che compongono i documenti di gara 
I documenti che compongono i documenti di gara per i lavori e il relativo ordine di priorità sono i seguenti:

• Capitolato generale dei lavori
• Capitolato amministrativo relativo ai lavori,
• Schema di contratto,
• Progetto esecutivo, definitivo o preliminare dei lavori,
• Elenco delle ubicazioni,
• Specifiche tecniche particolari,
• Specifiche tecniche generali,
• Chiarimenti (se presenti),
• Altri allegati.

La stazione appaltante è tenuta a predisporre i documenti sopra indicati in modo che siano reciprocamente coerenti. Tuttavia, talvolta possono esservi contraddizioni tra tali documenti. In questo caso si deve procedere in base al documento che prevale sugli altri.
Nella prassi, invece, si può osservare che le parti valutano le disposizioni contraddittorie dei documenti secondo le proprie priorità.

2.3. I poteri delle persone titolari di pubblici poteri non sono illimitati !
I funzionari addetti alla vigilanza sui lavori sono le persone che controllano, per conto della stazione appaltante, i lavori eseguiti dall’appaltatore. Naturalmente, essi dispongono di pubblici poteri o del relativo sostegno. Ciò conferisce loro anche il potere di far applicare sanzioni all’appaltatore. Tuttavia, tale potere non è illimitato. Il potere dei funzionari addetti alla vigilanza sui lavori è limitato dai documenti di gara. In tale ambito, essi non possono compiere atti o tenere condotte illecite, quali l’applicazione all’appaltatore di penali di ritardo aggiuntive, l’impedimento della riscossione degli stati di avanzamento, l’imposizione di un calcolo insufficiente della revisione prezzi, il ritardo delle operazioni di verifica e accettazione ecc. La Legge n. 4735 sui contratti di appalto pubblico attribuisce infatti alla stazione appaltante e all’appaltatore diritti e obblighi uguali nell’applicazione delle disposizioni contrattuali. Viene inoltre stabilito che le parti devono agire nel rispetto del principio di uguaglianza nell’interpretazione e nell’applicazione della legge.
Occorre precisare che non soltanto i contratti rientranti nell’ambito della Legge n. 4735, ma anche quelli stipulati nell’ambito di acquisti in deroga o dell’affidamento diretto devono essere considerati soggetti alle regole sopra indicate, poiché sono contratti di diritto privato.
Alla luce di quanto precede, il fatto che i funzionari addetti alla vigilanza sui lavori, titolari di pubblici poteri, adottino provvedimenti nei confronti dell’appaltatore in contrasto con il principio di uguaglianza equivale a un’interpretazione unilaterale dei documenti di gara. 

3- CHE COSA DEVE FARE L’APPALTATORE IN CASO DI CONTROVERSIA CON IL FUNZIONARIO ADDETTO ALLA VIGILANZA SUI LAVORI?
Nei casi in cui non raggiunga un accordo con i funzionari addetti alla vigilanza sui lavori, l’appaltatore deve presentare alla stazione appaltante, parte del contratto, entro 15 (quindici) giorni di calendario dalla data in cui è sorta la controversia, un’istanza scritta che indichi le ragioni delle proprie contestazioni e dei propri reclami.
La stazione appaltante che riceve l’istanza effettua gli accertamenti necessari e comunica per iscritto la propria risposta all’appaltatore entro un massimo di 2 (due) mesi. Tuttavia, qualora l’appaltatore non riceva alcuna risposta entro 2 (due) mesi o non ritenga adeguata la risposta ricevuta, può adire le vie legali.
Un’altra modalità di risoluzione a disposizione dell’appaltatore per la controversia in essere consiste nel presentare un’istanza alla stazione appaltante affinché la questione sia risolta dinanzi al Consiglio superiore tecnico. L’istanza dell’appaltatore viene trasmessa dalla stazione appaltante al Consiglio superiore tecnico entro e non oltre 30 (trenta) giorni. Il Consiglio superiore tecnico esamina l’istanza e adotta una decisione entro e non oltre 60 (sessanta) giorni. La decisione del Consiglio deve essere obbligatoriamente applicata dalla stazione appaltante e dall’appaltatore.   

4-CONCLUSIONE: 
Il completamento della procedura di accettazione dei lavori oggetto del contratto e l’inizio del loro utilizzo da parte delle stazioni appaltanti costituiscono un requisito del principio di uso efficace, economico ed efficiente delle risorse pubbliche. Per questo motivo, entrambe le parti devono agire in conformità ai documenti di gara e alle disposizioni della normativa.  
Tuttavia, affinché il contratto possa essere eseguito correttamente, è necessario che anche i documenti di gara siano predisposti con attenzione e che gli appaltatori presentino durante la procedura di gara le proprie contestazioni relative a tali documenti. Infatti, dopo la stipulazione del contratto, gli errori presenti nei documenti di gara provocheranno controversie tra l’appaltatore e i funzionari addetti alla vigilanza sui lavori.  
Riteniamo che, per evitare la perdita di diritti, le società debbano avvalersi di consulenti e avvocati esperti in appalti durante la procedura di gara.     

Avv. Işıl KILIÇ

Consulente in materia di gare e contratti