Situazione giuridica dei SAL e delle garanzie in caso di ammissione dell’appaltatore al concordato negli appalti pubblici

Situazione giuridica dei SAL e delle garanzie in caso di ammissione dell’appaltatore al concordato negli appalti pubblici

I. Introduzione
I contratti rientranti nell’ambito della Legge n. 4735 sui contratti di appalto pubblico (KİSK) sono contratti di diritto privato nei quali i diritti e le responsabilità delle stazioni appaltanti e degli appaltatori sono determinati su un piano di parità. Le clausole contrattuali devono pertanto essere applicate rispettando la parità tra le parti e senza causare perdite di diritti. Durante l’esecuzione del contratto, l’appaltatore deve adempiere la propria prestazione conformemente alle clausole contrattuali, mentre la stazione appaltante deve emettere nei termini il SAL relativo ai lavori eseguiti.
Tuttavia, a causa della crisi economica verificatasi negli ultimi anni nel nostro Paese, l’ammissione degli appaltatori al concordato produce importanti conseguenze giuridiche per quanto riguarda il pagamento dei SAL e la sorte delle garanzie.
Nel presente articolo sarà esaminato, nell’ambito delle disposizioni della KİSK e della Legge sull’esecuzione e sul fallimento (İİK), quali operazioni la stazione appaltante possa compiere sui SAL e sulle garanzie dell’appaltatore ammesso al concordato.

II. Nozione di concordato e suoi effetti sui contratti
Il concordato è un accordo di ristrutturazione concluso con i creditori e omologato dal tribunale dal debitore che non è in grado di pagare i propri debiti o che rischia di non poterli pagare. La domanda di concordato viene generalmente presentata nell’ambito dell’istanza proposta dinanzi al tribunale dal soggetto debitore.  

Qualora il tribunale ritenga fondata la domanda, concede al debitore dapprima un termine provvisorio (İİK m.287), e successivamente, se lo ritiene nuovamente opportuno, un termine definitivo (İİK m.289). Le decisioni del tribunale relative ai termini provvisorio e definitivo sono pubblicate nella Gazzetta del registro delle imprese e sul portale ufficiale degli annunci dell’Istituto per la stampa e gli annunci e sono immediatamente comunicate alla direzione del catasto, alla direzione del registro delle imprese, all’ufficio tributario, alle amministrazioni doganali e postali, all’Associazione delle banche della Turchia, all’Associazione delle banche di partecipazione della Turchia, alle camere di commercio locali, alle camere dell’industria, alle borse dei valori mobiliari, al Consiglio per i mercati dei capitali e agli altri enti necessari. (İİK m.288) A nostro avviso, l’ammissione al concordato deve essere comunicata anche alle stazioni appaltanti con le quali sussiste un rapporto contrattuale. In tal modo sarà limitata la possibilità per la stazione appaltante di autorizzare, su richiesta dell’appaltatore, la cessione a terzi del credito derivante dai SAL.  

Con la concessione e la pubblicazione dei termini provvisorio e definitivo, il concordato si considera “dichiarato” e numerosi procedimenti sanzionatori di natura finanziaria nei confronti del debitore vengono sospesi (İİK m.294). Durante la procedura di concordato, non può essere avviata alcuna procedura esecutiva nei confronti del debitore, comprese quelle promosse ai sensi della Legge n. 6183 sulla procedura di riscossione dei crediti pubblici, e le procedure già avviate vengono sospese; non vengono eseguiti i provvedimenti cautelari né i sequestri conservativi e non decorrono i termini di prescrizione e di decadenza che possono essere interrotti da un atto esecutivo. Se, prima della concessione del termine concordatario, è stato stipulato un contratto di cessione di un credito futuro e il credito ceduto è sorto dopo la concessione del termine concordatario, tale cessione resta priva di effetti. (İİK m.294)  

Indipendentemente dal fatto che la controparte contrattuale sia o meno interessata dal progetto di concordato, costituisce principio fondamentale la prosecuzione dei contratti di cui il debitore è parte e che sono rilevanti per la continuità dell’attività della sua impresa. Le clausole di tali contratti secondo cui la presentazione di una domanda di concordato da parte del debitore costituirebbe un inadempimento contrattuale, sarebbe considerata giusta causa di risoluzione oppure renderebbe il debito immediatamente esigibile non si applicano qualora il debitore ricorra al concordato. Anche in assenza di una clausola contrattuale in tal senso, il contratto non può essere risolto per il fatto che il debitore abbia presentato domanda di concordato. Durante i termini provvisorio e definitivo, le prestazioni dovute in virtù dei contratti in corso vengono eseguite reciprocamente.

III. Effetti dell’ammissione al concordato sui contratti di appalto pubblico
In caso di ammissione dell’appaltatore al concordato durante l’esecuzione di un contratto di appalto pubblico, occorre conoscere se il contratto debba essere risolto e quali siano le conseguenze giuridiche relative ai SAL e alla garanzia definitiva.  

1. Effetti del concordato sulla risoluzione del contratto 

Nei contratti rientranti nell’ambito della KİSK non è prevista alcuna disposizione relativa al “concordato” e agli “appaltatori ammessi al concordato”. Tuttavia, la Legge stabilisce che, salvo i casi di forza maggiore, qualora si accerti che l’appaltatore abbia commesso atti o tenuto comportamenti vietati, il contratto di appalto pubblico viene risolto unilateralmente dalla stazione appaltante (KİSK m.20, 21, 25). 

È stato invece adottato il principio secondo cui l’appaltatore ha il diritto di risolvere il contratto qualora comunichi per iscritto alla stazione appaltante, indicando le relative motivazioni, di non poter adempiere il proprio impegno a causa della propria insolvenza finanziaria. (KİSK m.19) 

Durante l’esecuzione di un contratto rientrante nell’ambito della KİSK, il contratto dell’appaltatore ammesso al concordato prosegue finché non vi siano una sua dichiarazione e richiesta oppure un accertamento da parte della stazione appaltante relativo ad atti e comportamenti vietati.  

2. Effetti del concordato sui SAL dell’appaltatore 

In caso di ammissione dell’appaltatore al concordato durante l’esecuzione di un contratto di appalto pubblico, è controverso chi debba riscuotere gli importi dei SAL. L’adempimento del contratto da parte dell’appaltatore ammesso al concordato e i SAL che gli vengono regolarmente pagati devono essere sottoposti alla vigilanza del commissario giudiziale nominato dal Tribunale commerciale di primo grado. Pertanto, la riscossione dei debiti dell’appaltatore mediante trattenute sui suoi SAL è sottoposta al controllo giudiziario. Non può essere avviata alcuna procedura esecutiva nei confronti dell’appaltatore debitore, comprese quelle promosse ai sensi della Legge n. 6183 sulla procedura di riscossione dei crediti pubblici, e le procedure già avviate vengono sospese. Non vengono eseguiti i provvedimenti cautelari né i sequestri conservativi. Non decorrono i termini di prescrizione e di decadenza che possono essere interrotti da un atto esecutivo. (İİK m.294)   

In conclusione, per quanto riguarda i SAL dell’appaltatore ammesso al concordato, si deve procedere conformemente alle disposizioni della İİK. Al fine di operare in conformità con lo scopo della procedura di concordato, le stazioni appaltanti devono predisporre i SAL dell’appaltatore secondo le istruzioni scritte ottenute dal commissario o dal tribunale ed effettuare il pagamento a favore del creditore indicato oppure sul conto del commissario.

3. Effetti del concordato sulla garanzia definitiva 

Nei contratti di appalto pubblico, la garanzia definitiva è il documento di garanzia richiesto all’appaltatore per assicurare che questi possa eseguire correttamente e nei termini i lavori oggetto del contratto e per coprire gli eventuali danni delle stazioni appaltanti. La garanzia definitiva, avente un valore monetario, è determinata in misura pari ad almeno il %6 del valore del contratto. Quando il contratto è stato eseguito senza vizi, la garanzia e l’eventuale garanzia definitiva aggiuntiva vengono restituite all’appaltatore. (https://www.kilichukuk.org/Sozluk/teminat)

L’ultimo comma dell’articolo 34 della Legge n. 4734 sui contratti di appalto pubblico, rubricato “Valori accettabili come garanzia”, recita: “Le garanzie acquisite dalla stazione appaltante non possono essere pignorate in alcun modo né essere sottoposte a provvedimenti cautelari.” Poiché le garanzie vengono acquisite, nell’interesse pubblico, allo scopo di assicurare l’adempimento del contratto, è stato stabilito che non possano essere pignorate né sottoposte a provvedimenti cautelari, affinché possano essere incamerate qualora sorga un problema al riguardo. In tale situazione, non sarà possibile pignorare le garanzie prestate alla stazione appaltante dall’appaltatore ammesso al concordato né sottoporle a provvedimenti cautelari. A nostro avviso, se durante il termine concordatario l’appaltatore non è in grado di eseguire i lavori oggetto del contratto, la stazione appaltante può risolvere unilateralmente il contratto e incamerare la garanzia definitiva e l’eventuale garanzia definitiva aggiuntiva. 

Dopo aver accertato che l’appaltatore ha adempiuto il proprio impegno conformemente alle clausole del contratto e dei documenti di gara e che non ha alcun debito nei confronti della stazione appaltante, la garanzia definitiva acquisita e l’eventuale garanzia definitiva aggiuntiva vengono restituite. (cfr. KİSK m. 13) Tuttavia, poiché tutti i crediti degli appaltatori ammessi al concordato sono sottoposti alla vigilanza del commissario nominato dal tribunale, anche la sorte della garanzia restituita viene regolata conformemente alle disposizioni della İİK. In altri termini, la lettera di garanzia definitiva restituita all’appaltatore ammesso al concordato esce dal controllo della stazione appaltante e passa sotto la vigilanza del commissario giudiziale.  

IV. Conclusioni e valutazione 
L’ammissione dell’appaltatore al concordato non costituisce un motivo per la risoluzione unilaterale del contratto da parte della stazione appaltante. Tuttavia, per i pagamenti dei SAL, le richieste di cessione e le operazioni relative alla garanzia, la stazione appaltante deve comunicare con il tribunale che ha disposto l’ammissione al concordato e con il commissario nominato. Tali operazioni saranno infatti conformi allo scopo della İİK di proteggere dal fallimento le società ammesse al concordato che intendono in buona fede pagare i propri debiti.    

İlyas KILIÇ
Esperto di amministrazione pubblica – Consulente in diritto degli appalti

Kılıç Kurumsal Consulenza S.p.A. Presidente del Consiglio di amministrazione