Utilizzo dell’attestato di esperienza in caso di trasformazione dell’impresa commerciale titolare in società di capitali

Sintesi.
Nell’articolo sarà esaminato, attraverso un caso esemplificativo, se e in quali circostanze un’impresa commerciale titolare di un attestato di esperienza possa trasformarsi in una società di capitali e quest’ultima possa partecipare a una gara.               

INTRODUZIONE
Nel nostro Paese ogni anno vengono svolte migliaia di gare e stipulati migliaia di contratti; in tale ambito, gli attestati di esperienza rilasciati agli appaltatori consentono alle persone fisiche e giuridiche di partecipare alle gare oppure prolungano, per il periodo di validità dell’attestato, il termine entro il quale possono parteciparvi.
Nel solo ambito degli appalti pubblici, nel 2022 sono stati stipulati 132.248 contratti con 41.009 appaltatori, la maggior parte dei quali ha acquisito il diritto di ottenere un attestato di esperienza. Considerando anche i subappaltatori e le persone che hanno svolto compiti di supervisione e gestione dei lavori nell’ambito del medesimo contratto stipulato con le stazioni appaltanti, si può affermare che il numero degli attestati di esperienza sia aumentato in misura esponenziale.    
Tenendo conto anche del numero di attestati di esperienza rilasciati agli appaltatori di lavori operanti nel settore privato e agli architetti e ingegneri che lavorano presso di loro, si può stimare che il numero degli attestati di esperienza presenti sul mercato sia sufficiente. Tuttavia, dalle statistiche del 2022 dell’Autorità per gli appalti pubblici della Turchia (KİK) emerge che negli ultimi anni il tasso di partecipazione alle gare non è aumentato molto; il numero medio di documenti scaricati per gara è stato pari a 6,83, mentre il numero degli offerenti che hanno presentato un’offerta per gara è rimasto pari a 4,04.  Si può affermare che questa situazione abbia accresciuto anche la propensione delle società prive di esperienza propria a partecipare alle gare utilizzando esperienze appartenenti ad altri soggetti.
In questo articolo esamineremo, attraverso un caso esemplificativo, se l’Impresa commerciale S.K., titolare di un attestato di esperienza, possa essere trasformata in una società di capitali e partecipare a una gara, oppure a quali condizioni ciò possa essere possibile.

CASO REALE ESEMPLIFICATIVO 
Nel caso reale esemplificativo, la ditta individuale S.K. Ticaret İşletme, posseduta al 100% dalla persona denominata S.K., viene trasformata in S.K. Ltd. Şti. nell’agosto 2016. Tuttavia, nel settembre 2016 S.K. decede. In tal modo, tutte le quote della società di capitali vengono acquisite da un’altra persona denominata M.K. La società diventa una Ltd. Şti.  unipersonale.
Nel gennaio 2017 la medesima società partecipa a una gara di lavori con la denominazione S.K. Ltd. Şti., utilizzando l’esperienza appartenente a S.K. Tuttavia, la stazione appaltante che ha svolto la gara, in sintesi, ha ritenuto quanto segue: “L’attestato di esperienza presentato nella gara appartiene non a S.K. Ltd. Şti., bensì alla persona fisica denominata S.K.; tale persona non ha presentato il “documento di accertamento della partecipazione societaria” comprovante che, per l’ultimo 1 (uno) anno precedente alla data di rilascio dell’attestato di esperienza, possedeva ininterrottamente più della metà delle quote di S.K. Ltd.Şti.; inoltre, il titolare dell’attestato di esperienza è deceduto e non soddisfa il requisito relativo alla durata della partecipazione societaria…“ e ha pertanto escluso S.K. Ltd. Şti. dalla valutazione. Infine, i reclami presentati dall’offerente contro l’esito della gara sono stati respinti.

METODI CONTRARI ALLA NORMATIVA NELL’UTILIZZO DI ATTESTATI DI ESPERIENZA APPARTENENTI AD ALTRI SOGGETTI !
Nella prassi delle gare si tenta talvolta di far costituire un’impresa commerciale a persone fisiche titolari di un attestato di esperienza, per poi trasformare l’impresa commerciale in una società di capitali mediante mutamento della forma giuridica e utilizzare l’attestato senza attendere un anno.
Gli offerenti che tentano di adottare questo metodo possono ritenere che, quando l’impresa commerciale appartenente alla medesima persona e titolare al 100% dell’attestato di esperienza viene trasformata in una società a responsabilità limitata, la nuova società di capitali debba essere considerata la continuazione della precedente impresa commerciale. Tuttavia, la normativa in materia di gare ha introdotto importanti criteri volti a impedire che le società di capitali creino una concorrenza sleale al fine di ottenere attestati di esperienza.

DISPOSIZIONI NORMATIVE RELATIVE ALL’UTILIZZO DI ATTESTATI DI ESPERIENZA APPARTENENTI AD ALTRI SOGGETTI 
Il caso esemplificativo deve essere valutato, oltre che in base alla normativa in materia di gare, anche alla luce delle disposizioni della Legge commerciale n. 6102. Il Codice commerciale turco prevede:

•    all’articolo 180, la disposizione “Una società può modificare la propria forma giuridica. La società trasformata nella nuova forma costituisce la continuazione di quella precedente.”,

•    all’articolo 194, relativo alla trasformazione delle imprese commerciali, la disposizione “In caso di trasformazione di un’impresa commerciale in una società commerciale, gli articoli da 182 a 193 possono essere applicati per analogia.”.
Valutando congiuntamente le disposizioni di legge, si comprende che, in caso di trasformazione di un’impresa commerciale in una società mediante mutamento della forma giuridica, non ne consegue l’applicazione delle disposizioni dell’articolo 180 della suddetta Legge. In altri termini, la trasformazione di un’impresa commerciale in una società mediante mutamento della forma giuridica non può essere considerata alla stregua della trasformazione di una società in un altro tipo di società.

      Dall’esame dei Regolamenti di attuazione in materia di gare emerge, in sintesi, quanto segue:

•    l’attestato di esperienza non può essere utilizzato da candidati e offerenti diversi dal suo titolare, né può essere trasferito, concesso in locazione o venduto;

•    affinché le persone giuridiche costituite dai titolari degli attestati o alle quali questi ultimi partecipano possano prendere parte a una gara, i titolari devono possedere per almeno un anno più della metà delle quote della persona giuridica;

•    qualora l’offerente persona giuridica partecipi alla gara mediante l’attestato di esperienza di una persona fisica o di un’impresa commerciale, è obbligatorio dimostrare che tale persona possiede da almeno un anno più della metà delle quote e presentare il relativo “documento di accertamento della partecipazione societaria”.

      La normativa in materia di gare chiarisce inoltre il “documento di accertamento della partecipazione societaria” che le società di capitali devono presentare nella gara. Il documento di accertamento della partecipazione societaria:

•    è un documento obbligatorio qualora una società di capitali, priva di qualsiasi attestato di esperienza proprio, utilizzi il documento comprovante l’esperienza del socio che possiede più della metà delle quote e che, ininterrottamente da un anno, ha il potere di rappresentare e amministrare la società.

•    È sottoscritto dal rappresentante della persona giuridica che utilizza il documento comprovante l’esperienza e dal titolare di tale documento.

•    È certificato dagli uffici del registro delle imprese oppure da un consulente finanziario giurato o da un consulente finanziario e contabile abilitato.

•    È redatto successivamente alla data del primo avviso o invito.

•    Dimostra che, nell’ultimo anno precedente alla data della sua redazione, la condizione di socio è proseguita ininterrottamente.

•   È presentato insieme all’attestato di esperienza.

 Le persone che esercitano la professione di avvocato specializzato in gare stanno tuttora seguendo numerose cause nell’ambito delle disposizioni normative sopra indicate
 Anche i consulenti in materia di gare tutelano presso le stazioni appaltanti i diritti delle imprese che hanno subito perdite di diritti sulla medesima questione.  
Tuttavia, in definitiva, è necessario conoscere quali tipi di decisioni siano stati adottati in questioni analoghe al caso esemplificativo.

 QUALE DECISIONE DOVREBBE ESSERE ADOTTATA SECONDO LA NORMATIVA NEL CASO ESEMPLIFICATIVO?  
Valutando congiuntamente le disposizioni normative sopra illustrate, si comprende che:

• la società di capitali risultante dalla trasformazione dell’impresa commerciale non può essere considerata la continuazione di quest’ultima;
• l’attestato di esperienza appartenente a una persona fisica non può essere trasferito a persone giuridiche né utilizzato da queste ultime;
• le società di capitali possono partecipare a una gara mediante l’attestato di esperienza appartenente alla persona che, per almeno un anno, possiede più della metà delle loro quote.

Nel caso esemplificativo, S.K. Ltd. Şti. non potrà essere considerata la continuazione della ditta individuale S.K. Ticaret İşletmesi, posseduta al 100% dalla persona denominata S.K. Inoltre, S.K. è deceduto ed è venuta meno la condizione del possesso di più della metà delle quote della società a responsabilità limitata.
S.K. Ltd. Şti., che ha presentato un’offerta nella gara, non ha utilizzato un proprio attestato di esperienza, bensì quello appartenente alla persona fisica deceduta S.K. Inoltre, non ha potuto presentare il “documento di accertamento della partecipazione societaria”.
In sintesi, la trasformazione della ditta individuale S.K. Ticaret İşletmesi in S.K. Ltd. Şti. e il fatto che il titolare dell’esperienza non avesse posseduto più della metà delle quote della società per un intero anno hanno determinato l’esclusione di S.K. Ltd. Şti. dalla valutazione nella gara.

CONCLUSIONE
Secondo la normativa in materia di gare, affinché le persone fisiche titolari di un attestato di esperienza possano partecipare alle gare, la loro partecipazione societaria superiore alla metà deve proseguire per almeno un anno. Tale requisito può essere considerato una misura volta a impedire che le persone fisiche titolari di attestati di esperienza vengano ammesse come soci dalle società di capitali per ottenere un vantaggio concorrenziale sleale nelle gare. Anche nel caso esemplificativo, il risultato derivante dalla trasformazione dell’impresa commerciale in una società a responsabilità limitata e dall’utilizzo dell’attestato di esperienza appartenente a una persona deceduta potrebbe essere dovuto a una carenza di informazioni.
Agire sulla base di informazioni incomplete durante le procedure di gara può produrre conseguenze molto più gravi per i partecipanti.  Pertanto, nelle attività soggette a gara, sarebbe opportuno che le società si avvalessero di avvocati o consulenti specializzati in gare.  

BIBLIOGRAFIA

Codice commerciale turco n. 6102

Regolamenti di attuazione in materia di gare

ihale.gov.tr

Www.kik.gov.tr