Sözleşme Konusu İş Devam Ederken Kesin Teminattan Kesinti Yapılabilir mi?

1. Uyuşmazlık Konusu Olayın Konusu ve Gelişimi
Başvuruya konu olay, malzemeli yemek hizmeti alımı ihalesine ait ihale dokümanındaki bazı düzenlemelerin teklif hazırlama sürecini ve sözleşme dönemini nasıl etkilediğine ilişkindir. Başvuru Yapan Firma, İdare tarafından hazırlanan dokümanda yol bedelinin net/brüt olması, bozulan veya kaybolan malzemeler için hakediş ya da kesin teminattan kesinti yapılması, son hakedişten sonra çıkabilecek borçların kesin teminattan karşılanması, tahin helvası gramajındaki farklılık ve fiyat farkı verilmeyeceğine ilişkin düzenleme yönünden itirazda bulunmuştur. (Bakınız: Sözleşme Tasarısı: Sozlesme tasarisi; İhale dokümanına bağlılık ilkesi: İhale dokumanina baglilik ilkesi)

Kurul, 27.12.2023 tarihli ve 2023/UH.I-1614 sayılı kararında bu iddiaları ihale dokümanı, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi, 4735 sayılı Kanun ve fiyat farkı esasları yönünden ele almıştır. İncelemede, özellikle Teknik Şartname’nin 7.7’nci maddesindeki kesin teminattan kesinti yapılmasına ilişkin düzenleme hüküm öne çıkmıştır. (Bakınız: Kesin teminat: Kesin teminat; Kesin teminat ve ek kesin teminatın geri verilmesi (Hizmet alımları): Kesin teminat ve ek kesin teminatin geri verilmesi hizmet alimlari)

2. Kamu İhale Kurulunun Aldığı Karar
Kurul, yol bedeline ilişkin iddiayı kabul etmemiştir. Teknik Şartname’de yol bedelinin net olarak ödeneceği açıkça yazılı olduğundan, bu hususun tekliflerin sağlıklı hazırlanmasını engellemediği değerlendirilmiştir. Buna karşılık, bozulan, eksilen veya kaybolan malzemelerin yüklenici tarafından karşılanmaması halinde İdarenin bu tutarları hakedişten veya kesin teminattan kesebileceğini belirten düzenleme uygun bulunmamıştır. Kurula göre, iş devam ederken doğabilecek eksik veya kusurlu işler bakımından hakedişlerden kesinti yapılması mümkündür; ancak iş sürerken kesin teminattan doğrudan kesinti yapılmasına imkan veren düzenleme mevzuata aykırıdır. (Bakınız: Hakediş: Hakedis; Kesin Teminat Neden Gelir Kaydedilir? Sıklıkla Yapılan Hatalar Nelerdir?: ihale.tv)

Kurul, son hakedişten sonra yükleniciden kaynaklanan borçların kesin teminattan karşılanmasına ilişkin maddeyi ise sözleşme konusu işle bağlantılı borçlarla sınırlı yorumlamış ve bu yönden aykırılık görmemiştir. (Bakınız: Hakediş raporu: Hakedis raporu; Geçici hakediş raporu: Gecici hakedis raporu)

3. Değerlendirmemiz ve Firmaların Almaları Gereken Dersler
Bu karar, ihaleye katılan firmaların ihale dokümanını yalnızca yeterlik belgeleri ve birim fiyat cetveli yönünden değil, sözleşmenin uygulanması sırasında mali sonuç doğuracak hükümler yönünden de incelemesi gerektiğini göstermektedir. Kesin teminat, hakediş, fiyat farkı, gramaj ve ödeme hükümleri teklif fiyatını doğrudan etkiler. Bu alanlarda yer alan belirsizlikler ya da mevzuata aykırı hükümler, ihale sonucunun değişmesine yol açabilir. (Bakınız: Sözleşme Tasarısı: Sozlesme tasarisi; 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu: 4735 sayili kamu ihale sozlesmeleri kanunu)

Firmaların alması gereken ilk ders, kesin teminat ile hakedişin aynı hukuki işleve sahip olmadığıdır. Hakediş, yapılan işin bedelinin hesaplanması ve ödenmesiyle ilgilidir. Kesin teminat ise yüklenicinin sözleşmeden doğan yükümlülüklerini yerine getirmesini güvence altına alır. Bu nedenle iş devam ederken her eksik, hasar veya kayıp için kesin teminattan kesinti yapılacağına ilişkin geniş ifadeler dikkatle incelenmelidir. (Bakınız: Kesin teminat ve ek kesin teminatın geri verilmesi (Hizmet alımları): Kesin teminat ve ek kesin teminatin geri verilmesi hizmet alimlari; Sözleşme süreci ve teminat uygulamaları: kilicakademi.com.tr)

İkinci ders, ihale dokümanını oluşturan tüm belgelerin birlikte okunması gerektiğidir. İdari şartname, teknik şartname, sözleşme tasarısı, gramaj listesi ve evsaf belgeleri arasında farklılık varsa firmalar tekliflerini riskli şekilde hazırlamak zorunda kalabilir. 

Kurul kararlarını takip eden ve kamu ihalelerine düzenli şekilde katılan firmaların ihale dokümanını teklif tarihinden önce hukuki ve teknik açıdan kontrol etmesi gerekir. Dokümanda fark edilen aykırılıklar için idareye şikayet ve Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet yolları süresinde kullanılmadığında, aynı düzenlemeler sözleşme döneminde firmaların karşısına çıkabilir. Bu süreçte ihale hukuku alanında çalışan hukukçulardan ve ihale danışmanlarından destek alınması, teklif hazırlama ve başvuru sürecinin doğru yürütülmesine katkı sağlar. (Bakınız: Kamu İhalelerine Yönelik Başvuru: https://www.kilichukuk.org/; İhale iptali: İhale iptali)

(Daha fazla bilgi almak için KILIÇ HUKUK ve DANIŞMANLIK OFİSİ ile iletişime geçiniz: İletisim )