Prüfung und Bedeutung des Kapazitätsberichts bei Ausschreibungen für Verpflegungsdienstleistungen (Analyse einer KİK-Entscheidung)

1. Zusammenfassung
Diese Untersuchung wurde erstellt, um das Verfahren, in dem die Anforderung eines Kapazitätsberichts durch den öffentlichen Auftraggeber bei einer Ausschreibung für Verpflegungsdienstleistungen zunächst vom Vergabesenat zurückgewiesen, infolge einer gerichtlichen Entscheidung erneut geprüft und schließlich das Vergabeverfahren aufgehoben wurde, praxisbezogen aus der Sicht von Unternehmen zu bewerten, die an Ausschreibungen für Verpflegungsdienstleistungen teilnehmen.
Bei Ausschreibungen für Verpflegungsdienstleistungen ist der Kapazitätsbericht ein Nachweis der beruflichen und technischen Eignung, der die Produktionsfähigkeit des Bieters belegt. Die Befugnis des öffentlichen Auftraggebers, einen Kapazitätsbericht zu verlangen, ist jedoch nicht unbegrenzt. Die Vergaberechtsvorschriften haben diese Befugnis eingeschränkt. (Siehe: Durchführungsverordnung über Ausschreibungen für Dienstleistungen, m.41. sowie Allgemeines Kommuniqué über die öffentliche Auftragsvergabe, m.73.) 
Ziel dieser Untersuchung ist es, zu erläutern, wie Verpflegungsunternehmen die Anforderung eines Kapazitätsberichts bei Ausschreibungen bewerten sollten und mit welchen Methoden sie diese prüfen können. 

2. Gegenstand der Entscheidungen der KİK
Gegenstand der Entscheidungen des Vergabesenats ist die Frage, ob bei der Ausschreibung für die „Beschaffung einer Verpflegungsdienstleistung mit 4 Gerichten einschließlich Zutaten für 1.400.000 Portionen im Zeitraum 01/07/2024-30/06/2025“ die in Artikel 7.5.2 der Verwaltungsbedingungen festgelegte Anforderung eines „Kapazitätsberichts mit einer Kapazität von mindestens 10.000 Portionen/Tag“ mit den Rechtsvorschriften vereinbar ist. Kern des Rechtsstreits ist die Frage, ob der öffentliche Auftraggeber angesichts der vorgesehenen Zubereitung der Speisen in der Küche des Auftragnehmers einen Kapazitätsbericht verlangen darf, der über seinen täglichen Verpflegungsbedarf hinausgeht. 

Nach den Vergaberechtsvorschriften ist bei der Beschaffung von Verpflegungsdienstleistungen, bei denen die Speisen in der Küche des Auftragnehmers zubereitet werden, die im Kapazitätsbericht angegebene tägliche Produktionsmenge so festzulegen, dass sie den täglichen Verpflegungsbedarf des öffentlichen Auftraggebers nicht überschreitet. (Siehe: Allgemeines Kommuniqué über die öffentliche Auftragsvergabe, m.73.1) 

Im Kılıç Vergabewörterbuch wird der „Kapazitätsbericht“ als ein Dokument erläutert, das die Produktionsleistung ausweist und ab dem Datum seiner Bestätigung für einen bestimmten Zeitraum gültig ist; das Wörterbuch enthält außerdem den Begriff der Beschaffung von Verpflegungsdienstleistungen. Daher ist der Kapazitätsbericht bei Ausschreibungen für Verpflegungsdienstleistungen nicht nur ein formaler Nachweis, sondern ein technisches Eignungskriterium, das mit der tatsächlichen Produktionsleistung für den Auftrag verbunden ist. (Siehe: https://www.kilichukuk.org/Sozluk/kapasite-raporu ; siehe außerdem: Yemek hizmet alimi) 

Auch in den Bewertungen von Kılıç Hukuk zum Betriebsregistrierungsnachweis und zu Fehlern in den Vergabeunterlagen bei der Beschaffung von Verpflegungsdienstleistungen wird ausgeführt, dass es sich hierbei um Ausschreibungen gemischter Art handelt, die Aspekte der Lebensmittelsicherheit, Hygiene, Rückverfolgbarkeit, Produktionskapazität und behördlichen Kontrolle umfassen, und dass bei bestimmten Aufträgen Faktoren wie Ersatzküche, Transport, Kühlfahrzeuge und Kapazitätsbericht in den Vordergrund treten. Dieser Ansatz zeigt auch, dass die Anforderung eines Kapazitätsberichts zusammen mit der tatsächlichen Produktionsorganisation des ausgeschriebenen Auftrags betrachtet werden muss. (Siehe: Yemek hizmet alimlarinda isletme kayit belgesi ve firmalarin yaptigi en onemli hatalar) 

3. Entwicklung des konkreten Rechtsstreits
In den Vergabeunterlagen ist der Auftragsumfang mit 1.400.000 Portionen angegeben. In den technischen Spezifikationen wurde festgelegt, dass die Speisen in der Küche des Auftragnehmers zubereitet und mit dessen Mitteln zu den Kantinen auf dem Campus transportiert werden sowie dass die Verpflegungsdienstleistung an 5 Werktagen pro Woche erbracht wird. Obwohl die Auftragsdauer im Vertragsentwurf mit 365 Tagen angegeben ist, hat der Vergabesenat nach Abzug der Wochenenden sowie der gesetzlichen und religiösen Feiertage 250 Tage als tatsächliche Leistungstage zugrunde gelegt. Dementsprechend wurde, wie aus Tabelle-1 hervorgeht, der tatsächliche tägliche Verpflegungsbedarf des öffentlichen Auftraggebers mit 1.400.000 / 250 = 5.600 Mahlzeiten/Tag berechnet.

Tabelle-1: Berechnung der Tage/Mahlzeiten

Das antragstellende Unternehmen machte in seinem Nachprüfungsantrag bei der türkischen Behörde für öffentliche Auftragsvergabe (KİK) zusammengefasst geltend, dass die vom öffentlichen Auftraggeber verlangte Kapazität von 10.000 Mahlzeiten/Tag den täglichen Bedarf überschreite. Bei der ersten Prüfung durch den Vergabesenat wurde der Antrag zurückgewiesen; das 23. Verwaltungsgericht Ankara hob die Entscheidung des Vergabesenats jedoch auf und betonte, dass unter Einbeziehung sämtlicher Angaben in den technischen Spezifikationen konkret geprüft werden müsse, ob der Kapazitätsbericht mit dem täglichen Verpflegungsbedarf vereinbar sei. Daraufhin hob der Vergabesenat mit seiner zweiten Entscheidung Nr. 2024/MK-107 seine vorherige Entscheidung auf und prüfte den Antrag gemäß der Begründung des Gerichts erneut.

Dieses Verfahren verdeutlicht die Bedeutung von Anträgen gegen die Vergabeunterlagen bei Ausschreibungen für Verpflegungsdienstleistungen. Bieter können innerhalb der vorgesehenen Frist geltend machen, dass die in den Vergabeunterlagen enthaltene Kapazitätsanforderung den Wettbewerb einschränkt, auch wenn sie kein Angebot für die Ausschreibung abgegeben haben. Zu diesem Zweck werden in den Schulungsthemen von ihale.tv zu Rügen und Nachprüfungsanträgen insbesondere die Antragsbefugnis, Fristen, Formerfordernisse und verwaltungsrechtlichen Rechtsbehelfe behandelt. (Siehe: ihale.tv) 

4. In welche Richtung ging die endgültige Entscheidung des Vergabesenats für öffentliche Aufträge?
Der Vergabesenat für öffentliche Aufträge traf bei seiner erneuten Prüfung nach der gerichtlichen Entscheidung folgende Feststellungen:

• Die Speisen werden in der Küche des Auftragnehmers zubereitet.
• Nach den technischen Spezifikationen wird die Dienstleistung an 5 Werktagen pro Woche erbracht.
• Obwohl die Vertragsdauer 365 Tage beträgt, beläuft sich die tatsächliche Leistungsdauer nach Abzug der Wochenenden und Feiertage auf 250 Tage.
• Die Gesamtmenge der Mahlzeiten beträgt 1.400.000 Portionen.
• Der tägliche Verpflegungsbedarf beträgt 5.600 Mahlzeiten/Tag.
• Der vom öffentlichen Auftraggeber verlangte Kapazitätsbericht über 10.000 Mahlzeiten/Tag überschreitet den täglichen Bedarf.

Der Vergabesenat gelangte zu dem Ergebnis, dass die in den Verwaltungsbedingungen enthaltene Anforderung eines Kapazitätsberichts über 10.000 Mahlzeiten/Tag gegen die Vergaberechtsvorschriften verstößt. (Siehe: Allgemeines Kommuniqué über die öffentliche Auftragsvergabe, m. 73.1) Es wurde festgestellt, dass der Verstoß nicht durch eine Abhilfemaßnahme beseitigt werden kann, und die Aufhebung des Vergabeverfahrens beschlossen. (Siehe: Entscheidung des Vergabesenats für öffentliche Aufträge vom 20.11.2024, Nr. 2024/UH.II-1459)

Der Vergabesenat stellte zudem fest, dass die Behauptung des Antragstellers berechtigt war, und entschied, dass die Antragsgebühr in Höhe von 118.286,00 TL zurückzuerstatten ist, sofern innerhalb von dreißig Tagen nach Bekanntgabe der Entscheidung des Vergabesenats ein schriftlicher Antrag bei der türkischen Behörde für öffentliche Auftragsvergabe gestellt wird. Unter diesem Gesichtspunkt zeigt die Entscheidung nicht nur, wie der Kapazitätsbericht zu berechnen ist, sondern auch, dass bei begründeten Anträgen die Erstattung der Antragsgebühr weiterverfolgt werden muss.

In der bei Kılıç Hukuk veröffentlichten Bewertung zur Entscheidung des Staatsrats wird ausgeführt, dass der für die Vertragsphase verlangte Kapazitätsbericht für eine Ersatzküche sowie bestimmte nicht standardisierte Dokumente im Hinblick auf den Wettbewerbsgrundsatz überprüft werden können. Diese Bewertung stützt die Auffassung, dass Dokumente wie Kapazitätsberichte unabhängig davon, ob sie in der Angebots- oder Vertragsphase relevant werden, unter den Gesichtspunkten des Wettbewerbs und der Verhältnismäßigkeit geprüft werden müssen. (Siehe: Danistay karari sozlesme asamasinda talep edilen belgeler rekabet ilkesine uygun olmak zorundadir) 

5. Welche Maßnahmen müssen Unternehmen im Rahmen der Entscheidung des Vergabesenats ergreifen?
Unternehmen, die an Ausschreibungen für Verpflegungsdienstleistungen teilnehmen, müssen die Anforderung eines Kapazitätsberichts gleich zu Beginn der Angebotserstellung in technischer und rechtlicher Hinsicht prüfen. Die folgenden Maßnahmen veranschaulichen die praktischen Auswirkungen der Entscheidung für Unternehmen:

5.1. Bestimmen Sie den Produktionsort
Als Erstes ist zu prüfen, wo die Speisen zubereitet werden. Erfolgt die Zubereitung in der Küche des Auftragnehmers, darf der tägliche Kapazitätswert im Kapazitätsbericht den täglichen Bedarf des öffentlichen Auftraggebers nicht überschreiten. Erfolgt die Zubereitung hingegen, wie aus Tabelle-2 hervorgeht, in der eigenen Küche des öffentlichen Auftraggebers, darf der Kapazitätswert im Kapazitätsbericht nicht mehr als die Hälfte des täglichen Bedarfs betragen.

Tabelle-2: Prüfung des Kapazitätsberichts

5.2. Addieren Sie die gesamte Mahlzeitenmenge vollständig
Für die Berechnung des Kapazitätsberichts reicht die Menge der regulären Mahlzeiten allein nicht aus. Daher müssen glutenfreie, vegetarische und vegane Mahlzeiten, Diätkost, Frühstück, Zwischenmahlzeiten und alle vergleichbaren Positionen in den Gesamtbedarf einbezogen werden. Eine unvollständige Addition führt unmittelbar zu einer fehlerhaften Berechnung des Kapazitätsberichts.

5.3. Legen Sie statt der Kalendertage die tatsächlichen Leistungstage zugrunde
Die Vertragsdauer kann 365 Tage betragen. Wenn die technischen Spezifikationen jedoch vorsehen, dass die Dienstleistung an 5 Werktagen pro Woche erbracht wird, müssen Wochenenden und Feiertage aus der Berechnung herausgenommen werden. In der untersuchten Entscheidung wurde diese Unterscheidung vorgenommen und statt 365 Tagen wurden 250 tatsächliche Leistungstage zugrunde gelegt.

5.4. Wenden Sie die Formel für den Kapazitätsbericht vor der Angebotsabgabe an
Verpflegungsunternehmen sollten nach dem Herunterladen der Vergabeunterlagen die Formel Täglicher Verpflegungsbedarf = Gesamtmenge der Mahlzeiten / tatsächliche Leistungstage verwenden. Der anhand dieser Formel ermittelte tägliche Bedarf bildet die Obergrenze für den Kapazitätsbericht. Überschreitet die vom öffentlichen Auftraggeber verlangte Kapazität diese Grenze, sollte die Möglichkeit eines Antrags gegen die Vergabeunterlagen geprüft werden. Verpflegungsunternehmen sollten eine Prüftabelle ähnlich Tabelle-3 erstellen und die erforderlichen Maßnahmen ergreifen. 

Tabelle-3: Prüfliste der Unternehmen und zu ergreifende Maßnahmen

5.5. Legen Sie den gegen die Vergabeunterlagen gerichteten Rechtsbehelf fristgerecht ein
Die Anforderung eines Kapazitätsberichts ist häufig ein in den Vergabeunterlagen enthaltenes Eignungskriterium. Daher sollte die Rechtswidrigkeit bereits in der Phase der Vergabeunterlagen geltend gemacht werden, ohne das Ergebnis des Vergabeverfahrens abzuwarten. 

Der auf der Videoseite von ihale.tv veröffentlichte Inhalt mit dem Titel “Wie werden eine elektronische Beschwerde beim öffentlichen Auftraggeber und eine elektronische Nachprüfungsbeschwerde bei der türkischen Behörde für öffentliche Auftragsvergabe eingereicht?” verweist auf die praktische Seite des Antragsverfahrens. Nach der auf ihale.tv veröffentlichten Mitteilung müssen zudem Beschwerden und Nachprüfungsbeschwerden bei Vergabeverfahren, deren Bekanntmachung oder Mitteilung nach dem 15 Nisan 2023 erfolgt ist, grundsätzlich über EKAP (elektronische Vergabeplattform) und mit elektronischer Signatur eingereicht werden. (Siehe: https://www.ihale.tv/video ; Siehe) 

6. Ergebnis und unsere Bewertung
Die Entscheidung des Ausschusses für öffentliche Auftragsvergabe zeigt eindeutig auf, wie der Kapazitätsbericht bei Vergabeverfahren zur Beschaffung von Verpflegungsdienstleistungen zu berechnen ist. Obwohl der Kapazitätsbericht ein Eignungsnachweis zur Messung der Produktionsleistung ist, kann er zu einer rechtswidrigen, den Wettbewerb beschränkenden Regelung werden, wenn die verlangte Kapazität höher als der tatsächliche tägliche Bedarf des öffentlichen Auftraggebers angesetzt wird.

Im untersuchten Fall wurden die Gesamtzahl der Mahlzeiten mit 1.400.000, die tatsächliche Leistungsdauer mit 250 Tagen und der tatsächliche tägliche Bedarf mit 5.600 Mahlzeiten/Tag berechnet. Dennoch wurde die Anforderung eines Kapazitätsberichts über 10.000 Mahlzeiten/Tag als rechtswidrig eingestuft und das Vergabeverfahren aufgehoben. Daher sollten Unternehmen die von öffentlichen Auftraggebern im Zusammenhang mit Kapazitätsberichten getroffenen Regelungen unbedingt anhand des Produktionsortes, der Gesamtzahl der Mahlzeiten, der tatsächlichen Leistungstage und der Berechnung des täglichen Bedarfs prüfen.

Die Einlegung eines Rechtsbehelfs bei der türkischen Behörde für öffentliche Auftragsvergabe gegen rechtswidrige Verwaltungsakte ist auch für die rechtzeitige Überprüfung wettbewerbsbeschränkender Regelungen in den Vergabeunterlagen und die Vermeidung von Rechtsverlusten von Bedeutung. Damit der Rechtsbehelf jedoch wirksam sein kann, müssen die Frist, die Antragsbefugnis, der Gegenstand des Rechtsbehelfs, die Bewertung der Vergabeunterlagen, die Berechnungsmethode und die konkrete Auswirkung auf den Wettbewerb gemeinsam dargelegt werden. Daher ist es angemessen, dass Unternehmen insbesondere bei Themen wie Kapazitätsberichten, die sowohl technische Berechnungen als auch Kenntnisse der Rechtsvorschriften erfordern, die Einschätzung von mit dem Vergaberecht vertrauten Juristen und Vergabeberatern einholen.

Ruhi ARSLAN                                            

Experte für öffentliche Verwaltung und Vergabeberater

Rechtsanwältin Işıl KILIÇ EROL 

Expertin für öffentliche Auftragsverträge                                                

Quellen:

1. Entscheidung des Ausschusses für öffentliche Auftragsvergabe vom 27.06.2024 mit der Nr. 2024/UH.II-820. 
2. Entscheidung des Ausschusses für öffentliche Auftragsvergabe vom 23.10.2024 mit der Nr. 2024/MK-107 (Aufhebung der früheren Ausschussentscheidung und Entscheidung über eine erneute Prüfung im Rahmen der Umsetzung der Entscheidung des 23. Verwaltungsgerichts Ankara).
3. Entscheidung des Ausschusses für öffentliche Auftragsvergabe vom 20.11.2024 mit der Nr. 2024/UH.II-1459; Aufhebung des Vergabeverfahrens des öffentlichen Auftraggebers zur Beschaffung von Verpflegungsdienstleistungen wegen der Anforderung eines Kapazitätsberichts über 10.000 Mahlzeiten/Tag.
4. Gesetz Nr. 4734 über die öffentliche Auftragsvergabe.
5. Durchführungsverordnung über Vergabeverfahren zur Beschaffung von Dienstleistungen. 
6. Allgemeine Bekanntmachung über die öffentliche Auftragsvergabe. 
7. Kılıç Vergabeglossar, “Kapazitätsbericht”, Kapasite raporu 
8. Kılıç Vergabeglossar, “Beschaffung von Verpflegungsdienstleistungen”, Yemek hizmet alimi 
9. Kılıç Hukuk, “Betriebsregistrierungsbescheinigung bei der Beschaffung von Verpflegungsdienstleistungen und die wichtigsten Fehler von Unternehmen”, Yemek hizmet alimlarinda isletme kayit belgesi ve firmalarin yaptigi en onemli hatalar 
10. Kılıç Hukuk, “Entscheidung des Staatsrats: In der Vertragsphase verlangte Unterlagen müssen dem Wettbewerbsgrundsatz entsprechen!”, 
11. ihale.tv, Schulungsthema “Beschwerde und Nachprüfungsbeschwerde”, ihale.tv 
12. ihale.tv, Seite “Videos”; Videolink mit dem Titel “Wie werden eine elektronische Beschwerde beim öffentlichen Auftraggeber und eine elektronische Nachprüfungsbeschwerde bei der türkischen Behörde für öffentliche Auftragsvergabe eingereicht?”, ihale.tv 
13. ihale.tv, “Mit der Änderung der Rechtsvorschriften über die öffentliche Auftragsvergabe ist die Einreichung von Beschwerden und Nachprüfungsbeschwerden über EKAP verpflichtend geworden”, ihale.tv