Actes juridiques auxquels seront confrontées les sociétés ayant déclaré un concordat dans les procédures de marchés publics

Actes juridiques auxquels seront confrontées les sociétés ayant déclaré un concordat dans les procédures de marchés publics

I. Introduction
La procédure d’appel d’offres relevant de la loi n° 4734 sur les marchés publics (KİK) est une procédure temporelle soumise à des règles formelles strictes, qui prévoit que le pouvoir adjudicateur satisfasse ses besoins dans les conditions les plus appropriées et dans le respect de l’intérêt public. À cet égard, les personnes qui soumettront une offre doivent également remplir les critères de capacité économique et financière ainsi que les exigences professionnelles et techniques définis par la réglementation relative aux marchés publics.
En raison de la crise économique que connaît notre pays, il est établi qu’une part importante des sociétés contractantes rencontre des difficultés économiques et financières et que la majorité d’entre elles a déclaré un concordat. Les sociétés contractantes ayant déclaré un concordat sont confrontées à de nombreuses incertitudes juridiques dans le cadre des appels d’offres relevant de la KİK. Dans le présent article, la capacité à participer aux appels d’offres des sociétés contractantes faisant l’objet d’un concordat ainsi que les effets du concordat sur la procédure d’appel d’offres seront examinés au regard de la réglementation et de la jurisprudence.

II- Signification de la déclaration d’un concordat par les sociétés 
Le concordat désigne le paiement des dettes sous contrôle judiciaire, dans le cadre d’une demande présentée lorsque le débiteur ne peut pas acquitter ses dettes à leur échéance ou risque de ne pas pouvoir les acquitter. Le concordat vise à permettre au débiteur de rétablir son équilibre financier sans faire faillite. Ainsi, par une décision de concordat rendue par les autorités judiciaires, le débiteur peut d’abord bénéficier d’un “délai provisoire”, puis d’un “délai définitif” pour effectuer ses paiements. Durant ces délais, les procédures d’exécution engagées contre le débiteur sont suspendues et celui-ci poursuit ses activités sous la surveillance d’un “commissaire au concordat”. (Voir les articles 285 et suivants de la loi sur l’exécution forcée et la faillite (İİK)) 
Conformément aux dispositions actuelles de la loi sur l’exécution forcée et la faillite, le concordat est défini comme une procédure juridique qui commence par le dépôt, auprès du tribunal de commerce de première instance, d’une demande de délai provisoire de concordat, se poursuit, lorsque les documents requis sont produits, par l’octroi d’un délai provisoire de concordat pouvant aller jusqu’à trois mois, période pendant laquelle le pouvoir de disposition du demandeur au concordat est limité par le commissaire provisoire au concordat et l’autorisation du tribunal, puis, en cas d’issue favorable du délai provisoire de concordat (Le délai provisoire est de trois mois. Avant l’expiration de cette période de trois mois, le tribunal peut, à la demande du débiteur ou du commissaire provisoire, prolonger le délai provisoire de deux mois au maximum ; si la prolongation est demandée par le débiteur, l’avis du commissaire provisoire est également recueilli. La durée totale du délai provisoire ne peut excéder cinq mois.), passe à la phase du délai définitif d’un an et se poursuit par la décision d’homologation du concordat rendue par le tribunal de commerce de première instance, compte tenu des décisions du comité des créanciers, du rapport du commissaire au concordat et des autres documents, ainsi que par la publication de cette décision. (Voir Hakan Pekcanıtez, Oğuz Atalay, Meral Sungurtekin Özkan, Muhammet Özekes, Droit de l’exécution forcée et de la faillite, İstanbul, 2020, p.481).

Conformément au point (a) du quatrième alinéa de l’article 10 de la loi n° 4734, la qualité de personne ayant "déclaré un concordat" constitue une situation juridique qui naît lors de l’octroi aux soumissionnaires d’un délai provisoire de concordat (Il s’agit de la période de protection accordée, dans un premier temps, par le tribunal au débiteur ayant demandé un concordat.). (Voir : décision de la 13e chambre du Conseil d’État du 16.02.2021, E: 2020/3840, K: 2021/515). 
La déclaration de concordat ne fait pas disparaître la personnalité morale des sociétés. Elle limite toutefois leur liberté financière.   En outre, la déclaration de concordat crée une défiance financière auprès des banques et des administrations publiques.
En conclusion, la notion de personne “ayant déclaré un concordat” figurant dans la KİK n’apparaît pas dans l’İİK. Il est toutefois considéré que cette notion vise les candidats et les soumissionnaires à l’égard desquels une procédure de concordat a été ouverte par l’octroi d’un délai par les autorités judiciaires. 

III. Nature juridique du concordat dans le cadre des marchés publics
La notion de concordat figure au point (a) du quatrième alinéa de l’article 10 de la loi n° 4734 dans les termes suivants : “Sont exclus de l’appel d’offres les soumissionnaires qui sont en faillite, en liquidation, dont les affaires sont administrées par le tribunal, qui ont déclaré un concordat, qui ont suspendu leurs activités ou qui se trouvent dans une situation analogue au regard des dispositions de la réglementation de leur propre pays…” .
Les soumissionnaires participant à l’appel d’offres souscrivent un engagement dans la “lettre d’offre” qu’ils présentent au pouvoir adjudicateur. Il est obligatoire de présenter au pouvoir adjudicateur l’engagement suivant, figurant au deuxième alinéa de la “lettre d’offre” devant être produite dans le cadre de l’appel d’offres sous la forme d’un formulaire standard : “Nous nous engageons à ce que, à la date de l’appel d’offres, nous ne nous trouvions ni ne nous trouverons dans les situations mentionnées aux points (a), (b), (c), (d), (e), (g) et (i) du quatrième alinéa de l’article 10 de la loi n° 4734 ; à produire immédiatement les documents correspondants en cas de modification de notre situation à cet égard, à l’exception des points (c) et (d) du quatrième alinéa dudit article ; et, si le marché nous est attribué, à présenter à votre Administration, avant la signature du contrat, conformément à ladite loi, à la réglementation applicable et aux dispositions du dossier de consultation, les documents attestant qu’à la date de l’appel d’offres nous poursuivions notre activité professionnelle en étant inscrits auprès de la chambre compétente conformément à la réglementation et que nous ne nous trouvions pas, à la date de l’appel d’offres, dans les situations mentionnées aux points (a), (b),  (e) et (g)  du quatrième alinéa dudit article.” Cet engagement doit obligatoirement être présenté au pouvoir adjudicateur. 

En conclusion, les soumissionnaires présentant une offre sont tenus de déclarer qu’aucun concordat n’a été prononcé à leur égard. En d’autres termes, les sociétés contractantes faisant l’objet d’une déclaration de concordat ne doivent pas participer à l’appel d’offres et doivent s’engager à ne pas se trouver dans cette situation à la date de l’appel d’offres ; si une procédure de concordat est engagée après l’appel d’offres, elles doivent en informer le pouvoir adjudicateur.   

IV. Évaluation d’une société ayant déclaré un concordat au cours de la procédure d’appel d’offres
La procédure d’appel d’offres relevant de la KİK commence par la préparation du dossier de consultation par le pouvoir adjudicateur et prend fin avec la signature du contrat. Pour les candidats et les soumissionnaires, la procédure d’appel d’offres commence par la présentation au pouvoir adjudicateur des documents de capacité requis pour participer et de leurs offres, et se poursuit jusqu’à la signature du contrat. La procédure de concordat doit donc être appréciée de deux manières pour les soumissionnaires participant à l’appel d’offres. Il s’agit des soumissionnaires :

• qui participent à l’appel d’offres malgré la déclaration d’un concordat à leur égard,
• à l’égard desquels un concordat est déclaré après la date de l’appel d’offres,

.  
Il est possible d’identifier les soumissionnaires à l’égard desquels un concordat a été déclaré pendant la procédure d’appel d’offres en consultant le “Journal du registre du commerce”, le “Journal officiel”, dans lequel sont publiées les décisions de concordat, ou le portail d’annonces de la “Basın İlan Kurumu”. Dans ce cadre, les pouvoirs adjudicateurs contrôlent rigoureusement la règle énoncée au point (a) du quatrième alinéa de l’article 10 de la KİK, intitulé “Règles de capacité pour la participation aux appels d’offres”, selon laquelle : “Sont exclus de l’appel d’offres les soumissionnaires qui sont en faillite, en liquidation, dont les affaires sont administrées par le tribunal, qui ont déclaré un concordat, qui ont suspendu leurs activités ou qui se trouvent dans une situation analogue au regard des dispositions de la réglementation de leur propre pays”. Les offres des soumissionnaires à l’égard desquels il est établi qu’une décision de concordat a été rendue et publiée pendant la procédure d’appel d’offres sont écartées de l’évaluation et aucun contrat n’est signé.
En outre, la réglementation relative aux marchés publics précise également les questions de l’“exclusion des marchés publics” des soumissionnaires à l’égard desquels un concordat est déclaré pendant la procédure d’appel d’offres et de l’éventuelle comptabilisation de leur garantie en recettes. L’article 17.6 du Communiqué général sur les marchés publics (KİGT) prévoit les mesures à appliquer lorsque “les attributaires ne peuvent présenter avant la signature du contrat les documents attestant qu’ils ne se trouvent pas dans les situations énumérées au quatrième alinéa de l’article 10 de la loi…”. 

V. Mesures à appliquer en cas d’identification de personnes ayant déclaré un concordat  
La question de savoir si les sociétés ayant “déclaré un concordat” seront exclues des marchés publics en vertu de la KİK et si leurs garanties seront comptabilisées en recettes varie selon que la société, tout en ayant connaissance de la déclaration de concordat, a déclaré ne pas se trouver dans cette situation et a participé à l’appel d’offres.  
En premier lieu, l’article 11 de la KİK, intitulé “Personnes ne pouvant participer aux appels d’offres”, dispose : “Les personnes énumérées ci-dessous ne peuvent en aucun cas participer aux appels d’offres, directement ou indirectement ou en qualité de sous-traitant, pour leur propre compte ou pour le compte d’autrui :

a) Les personnes temporairement ou définitivement exclues des marchés publics par les administrations ou par décision judiciaire en vertu des dispositions de la présente loi et d’autres lois, ainsi que les personnes condamnées pour des infractions relevant de la loi n° 3713 du 12/4/1991 relative à la lutte contre le terrorisme, pour des infractions commises dans le cadre d’une organisation criminelle ou pour corruption d’agents publics dans leur propre pays ou dans un pays étranger. 

b) Les personnes dont la faillite frauduleuse a été constatée par les autorités compétentes.

c) Les personnes investies du pouvoir d’adjudication au sein du pouvoir adjudicateur ainsi que les personnes siégeant dans les organes disposant de ce pouvoir.

d) Les personnes chargées de préparer, conduire, finaliser et approuver toutes les opérations de passation relatives aux travaux faisant l’objet du marché du pouvoir adjudicateur.

e) Les conjoints des personnes mentionnées aux points (c) et (d), leurs parents par le sang jusqu’au troisième degré et leurs parents par alliance jusqu’au deuxième degré, ainsi que leurs enfants adoptifs et leurs parents adoptifs.

f) Les associés et les sociétés des personnes mentionnées aux points (c), (d) et (e) (à l’exception des sociétés anonymes dans lesquelles ces personnes ne siègent pas au conseil d’administration ou ne détiennent pas plus de % 10 du capital).

g) (Ajout : 31/10/2016-KHK-678/30 md.; Adoption avec modification : 1/2/2018-7071/29 md.) (Annulation : par la décision de la Cour constitutionnelle du 14/11/2019, E.: 2018/90, K.: 2019/85)

Les titulaires du marché qui fournissent les services de conseil relatifs aux travaux faisant l’objet du marché ne peuvent participer à l’appel d’offres concernant ces travaux. De même, les titulaires du marché relatif aux travaux faisant l’objet du marché ne peuvent participer aux appels d’offres portant sur les services de conseil concernant ces travaux. Ces interdictions s’appliquent également aux sociétés avec lesquelles ils entretiennent des liens de participation ou de gestion ainsi qu’aux sociétés dont ils détiennent plus de la moitié du capital. 

Les organismes tels que les fondations, associations, unions et caisses constitués au sein du pouvoir adjudicateur ou en relation avec celui-ci, quelle que soit leur finalité, ainsi que les sociétés dans lesquelles ces organismes détiennent une participation, ne peuvent participer aux appels d’offres de ces pouvoirs adjudicateurs.

Les soumissionnaires qui participent à un appel d’offres malgré ces interdictions en sont exclus et leurs garanties de soumission sont comptabilisées en recettes. En outre, si le marché a été attribué à l’un d’eux parce que cette situation n’a pas pu être constatée lors de l’évaluation des offres, l’appel d’offres est annulé et sa garantie est comptabilisée en recettes.”

L’article 17 de la KİK, intitulé “Actes ou comportements interdits”, dispose : “Il est interdit d’adopter, dans les appels d’offres, les actes ou comportements suivants :
...
e) Participer à un appel d’offres alors qu’il est indiqué que cette participation est interdite en vertu de l’article 11.

Les dispositions énoncées dans la quatrième partie de la présente loi s’appliquent aux personnes qui commettent ces actes ou adoptent ces comportements interdits.”
L’article 58 de la KİK, intitulé “Exclusion des marchés publics”, dispose : “Les personnes dont il est établi qu’elles ont commis les actes ou adopté les comportements mentionnés à l’article 17 font l’objet, selon la nature de leurs actes ou comportements, d’une décision d’exclusion des appels d’offres de l’ensemble des institutions et organismes publics, pour une durée comprise entre un et deux ans ; les personnes qui, bien que le marché leur ait été attribué, ne concluent pas le contrat conformément à la procédure hors cas de force majeure font l’objet d’une telle décision pour une durée comprise entre six mois et un an, y compris pour les marchés bénéficiant des exceptions prévues aux articles 2 et 3…” .
Le dernier alinéa de l’article 34 de la KİK, intitulé “Valeurs admises à titre de garantie”, dispose : “Quelles que soient les circonstances, les garanties reçues par le pouvoir adjudicateur ne peuvent faire l’objet d’une saisie ni d’une mesure conservatoire.”
L’article 17.6.3 du KİGT prévoit : “En vertu des points (a), (b), (c), (d), (e) et (g) du quatrième alinéa de l’article 10 de la loi n° 4734, s’il est établi que les soumissionnaires se trouvent dans une situation contraire à celle à laquelle ils se sont engagés (par exemple, l’existence de dettes de cotisations de sécurité sociale ou de dettes fiscales), les personnes se trouvant dans cette situation doivent être exclues de l’appel d’offres et leurs garanties de soumission doivent être comptabilisées en recettes, indépendamment du fait que l’offre du soumissionnaire participant à l’appel d’offres ait ou non été écartée pour un autre motif, qu’elle constitue ou non l’offre économiquement la plus avantageuse ou que l’appel d’offres ait ou non été annulé ; aucune décision d’exclusion des marchés publics ne doit toutefois être prise à leur encontre.” 
Lorsque les dispositions réglementaires ci-dessus sont appréciées conjointement, il apparaît qu’aucune mesure d’exclusion ne peut être appliquée aux personnes ayant déclaré un concordat lorsqu’elles participent ultérieurement à un appel d’offres ou lorsqu’elles déclarent un concordat pendant la procédure d’appel d’offres. En effet, la déclaration d’un concordat n’est pas mentionnée, à l’article 11 de la KİK, parmi les situations concernant les “personnes auxquelles la participation aux appels d’offres est interdite” ; elle ne peut donc être appréciée dans le cadre de l’article 17/e, qui vise le fait de “participer à un appel d’offres alors qu’il est indiqué que cette participation est interdite en vertu de l’article 11.” , et aucune mesure d’exclusion des marchés publics prévue à l’article 58 ne peut être prise à leur encontre.
Toutefois, lorsque des personnes ayant déclaré un concordat participent à l’appel d’offres en connaissance de cette situation et en déclarant dans leur offre qu’elles ne se trouvent pas dans cette situation, leur garantie est comptabilisée en recettes en application de l’article 17.6.3 du KİGT.
Il pourrait être considéré que la comptabilisation en recettes, par le pouvoir adjudicateur, de la garantie d’une société à l’égard de laquelle un concordat a été déclaré malgré son engagement est soumise à l’autorisation du tribunal ayant rendu la décision de concordat. Toutefois, au regard de la disposition du dernier alinéa de l’article 34 de la KİK selon laquelle “Quelles que soient les circonstances, les garanties reçues par le pouvoir adjudicateur ne peuvent faire l’objet d’une saisie ni d’une mesure conservatoire.” , nous estimons que l’imposition d’une mesure sur la garantie par décision judiciaire ne serait pas conforme au droit. 

VI. Conclusion et appréciation
En pratique, la “déclaration d’un concordat” par une personne participant à un appel d’offres signifie qu’un “délai” (période de protection) lui est accordé par le tribunal de commerce de première instance, ce qui empêche, pendant cette période, l’engagement d’une procédure d’exécution forcée et l’application d’une saisie à son encontre. La KİK prévoit, à titre de mesure préventive, que les personnes se trouvant dans cette situation soient écartées de l’évaluation si elles sont identifiées pendant la procédure d’appel d’offres. Il convient donc que les pouvoirs adjudicateurs vérifient avec diligence, avant l’appel d’offres, la capacité financière des entreprises faisant l’objet d’une procédure de concordat et finalisent l’appel d’offres après avoir examiné le Journal du registre du commerce et les registres du tribunal compétent.

Les candidats ou soumissionnaires qui déclarent un concordat après la date de l’appel d’offres doivent être écartés de l’évaluation conformément à l’article 10 de la loi n° 4734, sans qu’une mesure d’exclusion soit prise à leur encontre, et leurs garanties doivent leur être restituées. Toutefois, lorsque les personnes à l’égard desquelles un concordat a été déclaré participent à l’appel d’offres en connaissance de cette situation et en s’engageant à l’inverse, il apparaît approprié que leur garantie soit comptabilisée en recettes. 20.10.2025

İlyas KILIÇ

Expert en administration publique et consultant en marchés publics

Président du conseil d’administration de Kılıç Kurumsal Danışmanlık A.Ş.