Comment les pouvoirs adjudicateurs qui définissent incorrectement les éléments autres que le prix restreignent-ils la concurrence dans les marchés de fournitures ?

Résumé
Dans les marchés de fournitures, l’élément autre que le prix est un instrument juridique qui permet au pouvoir adjudicateur de prendre en considération non seulement le prix le plus bas, mais également la qualité, la valeur technique, les coûts d’exploitation et de maintenance, l’efficacité, le rapport coût-efficacité et l’avantage économique que le bien faisant l’objet de l’acquisition procurera pendant toute sa durée d’utilisation. Cependant, lorsqu’il n’est pas utilisé correctement, cet instrument, au lieu d’accroître la concurrence, la restreint et peut se transformer en systèmes de notation produisant des effets en faveur d’une marque, d’un modèle, d’une technologie, d’un fabricant ou d’un fournisseur existant déterminé. Les principes de transparence, de concurrence, d’égalité de traitement, de fiabilité et de satisfaction des besoins dans des conditions appropriées, consacrés par la loi n° 4734 sur les marchés publics, constituent le cadre normatif fondamental qui délimite la définition des éléments autres que le prix. Le règlement d’application relatif aux marchés de fournitures concrétise ce cadre en déterminant quels éléments peuvent ou non être retenus comme éléments autres que le prix et comment ils doivent être présentés dans le dossier de consultation. Le présent article examine, à la lumière des décisions du Conseil des marchés publics et du Conseil d’État, la méthode permettant de définir légalement les éléments autres que le prix dans les marchés de fournitures ainsi que les types de pratiques erronées qui restreignent la concurrence. 

1- Introduction
Dans les marchés de fournitures, l’objectif principal des pouvoirs adjudicateurs est d’acquérir le bien nécessaire non seulement au prix le plus bas, mais aussi de la manière la plus conforme à l’intérêt public. C’est pourquoi la loi n° 4734 permet de déterminer l’offre économiquement la plus avantageuse soit sur le seul fondement du prix, soit en tenant compte, avec le prix, d’éléments autres que le prix. (Voir : Fiyat disi unsur  ) Toutefois, cette possibilité ne confère pas au pouvoir adjudicateur un pouvoir discrétionnaire illimité. L’élément autre que le prix ne doit pas être un « moyen de sélectionner un produit coûteux mais privilégié » ; il doit constituer un critère d’évaluation objectif, mesurable, lié à la nature du bien faisant l’objet du marché et conçu de manière à ne pas fausser la concurrence. (Voir : décision de la 13e chambre du Conseil d’État du 16.12.2021, E: 2021/4685, K: 2021/5200)
L’aspect le plus délicat de l’application des éléments autres que le prix dans les marchés de fournitures réside dans l’équilibre entre les caractéristiques techniques et la concurrence. Le pouvoir adjudicateur est libre de rechercher la qualité permettant de répondre à ses besoins ; toutefois, cette liberté ne saurait être étendue de manière à introduire dans le dossier de consultation un système de notation favorisant une marque, un modèle, un fabricant, un brevet, une famille technologique ou un groupe restreint de produits présents sur le marché. Les dispositions de la loi n° 4734 relatives aux spécifications techniques prévoient que les critères techniques doivent viser à garantir l’efficacité et la fonctionnalité, ne pas comporter d’éléments entravant la concurrence et assurer l’égalité des chances. (Voir : décision du Conseil des marchés publics du 16.12.2021, n° 2024/UM.I-649)

Pour cette raison, l’élément autre que le prix constitue un facteur très important qui influence directement le résultat du marché, notamment lors de l’acquisition de dispositifs médicaux de haute technologie, d’équipements de laboratoire, de véhicules, de machines, de matériel informatique, de consommables et de fournitures similaires. Une petite valeur technique inscrite dans le tableau de notation, telle que la dimension du détecteur, la taille du cristal, l’ouverture du portique, la puissance du moteur, la consommation de carburant, la classe énergétique ou la durée de la garantie, peut dans certains cas déterminer l’issue du marché. Par conséquent, la question « comment définir l’élément autre que le prix ? » ne relève pas seulement de la préparation des spécifications techniques ; elle concerne également les principes des marchés publics, les limites du pouvoir discrétionnaire administratif et le contrôle juridictionnel.

2- Que signifie l’élément autre que le prix en droit des marchés publics ?
L’article 5 de la loi n° 4734 définit les principes fondamentaux qui régissent l’ensemble de la procédure de passation. En conséquence, les pouvoirs adjudicateurs sont tenus d’assurer la transparence, la concurrence, l’égalité de traitement, la fiabilité, la confidentialité, le contrôle du public, la satisfaction des besoins dans des conditions appropriées et en temps utile ainsi que l’utilisation efficace des ressources. De même, les pouvoirs adjudicateurs doivent respecter l’ensemble de ces principes lorsqu’ils définissent les éléments autres que le prix. Dès lors, même si un élément autre que le prix semble techniquement adapté aux besoins du pouvoir adjudicateur, il est illégal s’il restreint la concurrence, porte atteinte à l’égalité de traitement ou rend imprévisible la préparation des offres par les soumissionnaires. 

L’article 40 de la loi dispose que l’offre économiquement la plus avantageuse peut être déterminée sur le seul fondement du prix ou en tenant compte, avec le prix, d’éléments autres que le prix tels que les coûts d’exploitation et de maintenance, le rapport coût-efficacité, l’efficacité, la qualité et la valeur technique.  Toutefois, pour que les éléments autres que le prix puissent être utilisés, leurs valeurs monétaires ou leurs pondérations relatives doivent être indiquées dans le dossier de consultation. Le Conseil d’État considère cette exigence non seulement comme une obligation formelle, mais aussi comme une condition impérative de précision permettant aux soumissionnaires de présenter correctement leurs offres et de prévoir le résultat du marché. (Voir : décision de la 13e chambre du Conseil d’État du 16.12.2021, E: 2021/4685, K: 2021/5200)

La réglementation du règlement d’application relatif aux marchés de fournitures concernant les éléments autres que le prix revêt une importance particulière pour les marchés de fournitures. Le règlement prévoit que, lorsque l’offre économiquement la plus avantageuse est déterminée en tenant compte du prix et d’éléments autres que le prix, des facteurs tels que les coûts d’exploitation et de maintenance, le rapport coût-efficacité, l’efficacité, la qualité et la valeur technique peuvent être utilisés ; il impose également que les valeurs monétaires ou les pondérations relatives de ces éléments ainsi que la méthode de calcul soient indiquées dans le cahier des clauses administratives. Il est en outre expressément admis que les critères de qualification économique et financière ainsi que les références ne peuvent pas être retenus comme éléments autres que le prix dans les marchés de fournitures. (Voir : règlement d’application relatif aux marchés de fournitures, m. 60)
Selon la disposition du règlement, lors d’une acquisition de fournitures, le pouvoir adjudicateur peut par exemple attribuer des points à la consommation énergétique, à la durée de la garantie, au délai de service, aux performances techniques, au coût d’utilisation ou à la norme de qualité d’un appareil. Il ne peut toutefois pas utiliser comme élément autre que le prix la taille du bilan du soumissionnaire, son chiffre d’affaires, sa référence bancaire ou son attestation de références. En effet, ces éléments démontrent non pas la supériorité économique ou technique du bien proposé, mais la qualification du soumissionnaire. La transformation d’un critère de qualification en élément autre que le prix restreint la concurrence, en particulier au détriment des petites et moyennes entreprises.

L’approche du Communiqué général sur les marchés publics concernant les éléments autres que le prix ainsi que les guides d’utilisation d’EKAP vont également dans le même sens. Dans le système électronique de passation des marchés, les éléments autres que le prix doivent être correctement reportés dans le cahier des clauses administratives, le document de participation à l’appel d’offres et les champs d’EKAP ; le soumissionnaire doit savoir à l’avance quel document il doit présenter, pour quel critère et à quelle étape. Le guide de l’Autorité des marchés publics de Turquie relatif aux éléments autres que le prix dans les marchés électroniques souligne expressément que l’élément autre que le prix peut être déterminé selon la nature du bien, qu’il ne peut pas être réglementé d’une manière restreignant la concurrence sur le fondement d’une marque ou d’un modèle et que, dans les marchés de fournitures, les qualifications économiques et financières ainsi que les références ne peuvent pas être retenues comme éléments autres que le prix. (Voir : dosyalar.kik.gov.tr
KullanimKilavuzu_Istekli.pdf ) 

3- Comment les éléments autres que le prix doivent-ils être définis dans les marchés de fournitures ?
Les dispositions relatives à la détermination de l’offre économiquement la plus avantageuse dans les marchés de fournitures figurent dans le cahier type des clauses administratives applicable aux marchés de fournitures. Le pouvoir adjudicateur indique clairement dans le cahier des clauses administratives si l’offre économiquement la plus avantageuse sera déterminée sur le seul fondement du prix ou en tenant compte, avec le prix, d’éléments autres que le prix. Si des éléments autres que le prix sont utilisés, le cahier des clauses administratives doit préciser :

• Quels éléments autres que le prix seront pris en considération, 
• Le nombre de points ou la pondération de chaque élément, 
• La manière dont la formule de calcul sera appliquée, 
• Le document, le catalogue, l’échantillon, la démonstration, le rapport d’essai ou le document technique permettant d’en apporter la preuve, 
• Dans les offres partielles, la partie ou le poste auquel l’élément sera appliqué, 
• La manière dont la notation sera mise en relation avec le prix de l’offre, 
• La règle de classement applicable en cas d’égalité, 

Ces éléments doivent être réglementés de manière à ne laisser place à aucune incertitude.

Dans le cadre des marchés électroniques, les dispositions ci-dessus ont acquis encore davantage d’importance. En effet, depuis l’entrée en vigueur, le 01.08.2025, du règlement d’application relatif à la réalisation électronique des marchés publics, les opérations de la commission d’appel d’offres, le dossier de la procédure de passation et les processus d’évaluation des offres sont effectués dans une large mesure par l’intermédiaire d’EKAP. Les guides de l’Autorité des marchés publics de Turquie indiquent que les documents et déclarations relatifs aux éléments autres que le prix doivent être structurés électroniquement et que la présentation de documents physiques ne doit être envisagée que dans les cas où la nature du système ou du marché l’exige.
(Voir :kik.gov.tr
mevzuat_degisiklikleri_gelistirmelerine_iliskin_kilavuzlar_yayimlanmistir.html )

Toutefois, l’élément autre que le prix figurant dans le cahier type des clauses administratives établi dans le cadre des marchés de fournitures ne peut pas être rendu inopérant par des dispositions intégrées aux spécifications techniques. En effet, les spécifications techniques énoncent les caractéristiques techniques minimales du bien, tandis que l’élément autre que le prix indique comment seront notées les caractéristiques qui, au-delà de la qualification minimale, assurent de meilleures performances techniques ou économiques. Lorsque cette distinction n’est pas établie, des dispositions qui semblent constituer des exigences minimales mais qui, en réalité, permettent à certains produits d’obtenir des notes élevées peuvent restreindre la concurrence de manière dissimulée.

Dans le cadre des principes fondamentaux et des réglementations exposés ci-dessus, il convient d’expliquer comment les éléments autres que le prix doivent être définis dans les marchés de fournitures. Cette question est présentée ci-dessous sous forme de points.   

3.1- Les éléments autres que le prix doivent être directement liés à la nature du bien faisant l’objet de l’acquisition
L’élément autre que le prix doit être lié à la finalité d’utilisation, aux performances, à la qualité, aux coûts d’exploitation, aux besoins de maintenance, à la consommation énergétique, à la facilité d’entretien, à la durée de la garantie ou à l’efficacité technique du bien faisant l’objet du marché. Par exemple, pour un dispositif d’imagerie médicale, les critères relatifs à la qualité de l’image, à la sécurité du patient, à la dose de rayonnement, à la vitesse d’acquisition ou à la durée d’utilisation de l’appareil ; pour l’acquisition d’un véhicule, la consommation de carburant, la classe d’émissions, les coûts de maintenance et la durée de la garantie ; pour l’acquisition de matériel informatique, les performances du processeur, la consommation énergétique et les possibilités de service peuvent être définies comme éléments autres que le prix.

En revanche, des critères tels que la réputation du soumissionnaire sur le marché, ses relations de travail antérieures avec le pouvoir adjudicateur, ses performances lors de livraisons précédentes, son chiffre d’affaires élevé, l’étendue de son réseau de distributeurs, le montant de ses références ou la compatibilité avec la marque habituellement utilisée par le pouvoir adjudicateur ne peuvent pas être retenus comme éléments autres que le prix, sauf s’ils constituent des valeurs objectives propres au bien lui-même. En particulier, le motif de la « compatibilité avec le système existant du pouvoir adjudicateur » peut se transformer en obstacle à la concurrence protégeant le fournisseur existant, à moins qu’une nécessité technique ne soit démontrée.

3.2- L’exigence technique minimale doit être distinguée de l’élément autre que le prix faisant l’objet d’une notation
Lors de la conception d’un élément autre que le prix conforme au droit, l’exigence technique minimale doit d’abord être déterminée. Un produit qui ne satisfait pas à cette exigence minimale ne peut de toute façon pas faire l’objet d’une offre. L’élément autre que le prix doit quant à lui porter sur les aspects qui confèrent un avantage mesurable entre les produits satisfaisant à l’exigence minimale. Par exemple, si le pouvoir adjudicateur impose une « garantie d’au moins 3 ans » comme exigence technique minimale, il peut attribuer des points raisonnablement échelonnés à une durée de garantie de 4 ans ou plus au titre d’un élément autre que le prix. Toutefois, concevoir la même exigence de garantie de 3 ans à la fois comme critère de qualification et comme critère permettant d’obtenir une note élevée rend le système d’évaluation incertain.

3.3- Les éléments autres que le prix doivent être mesurables, vérifiables et documentables
L’élément autre que le prix ne peut pas être défini au moyen d’expressions abstraites telles que « de meilleure qualité », « technologie avancée », « hautes performances », « qualité supérieure » ou « système avancé ». Ces expressions ne peuvent être utilisées que si elles correspondent à des caractéristiques techniques concrètes. Par exemple, des dispositions telles que « 10 points pour un produit dont la consommation énergétique horaire est au maximum de … kWh », « 5 points pour un produit assorti d’une garantie de 48 mois, 10 points pour un produit assorti d’une garantie de 60 mois ou plus » ou « 15 points pour un produit dont la valeur de performance, mesurée selon une norme d’essai internationalement reconnue, est supérieure à X » seront davantage vérifiables.

L’importance accordée par le Conseil d’État à la clarté et à la précision est pertinente à cet égard. En effet, le Conseil d’État considère que, lorsque les incertitudes figurant dans le dossier de consultation rendent imprévisibles les droits et obligations des soumissionnaires, les principes de transparence, de concurrence, d’égalité de traitement, de sécurité juridique et de prévisibilité sont compromis. (Voir : décision de la 13e chambre du Conseil d’État, E.2021/4685, K.2021/5200) 

3.4- La pondération relative et la formule doivent être claires
Le nombre de points attribué à l’élément autre que le prix, sa pondération dans le total des points et la manière dont il sera évalué conjointement avec le prix de l’offre doivent être clairement indiqués dans le cahier des clauses administratives. Le pouvoir adjudicateur ne doit pas fixer à un niveau excessivement élevé la note attribuée aux éléments autres que le prix au point de priver de sens la concurrence par les prix. Par exemple, dans un marché de fournitures utilisant un système sur 100 points, où le prix représente 30 points et la note technique 70 points, si les notes techniques ne sont pas définies de manière objective et ouverte à la concurrence, le marché cesse de facto d’être un marché fondé sur le « prix le plus avantageux » et peut devenir un mécanisme de sélection produisant des effets en faveur d’un produit présentant un profil technique déterminé.

Les guides de l’Autorité peuvent prévoir différentes méthodes de calcul pour les marchés électroniques. Par exemple, l’offre servant de base au classement peut être déterminée en mettant en relation, au moyen de formules spécifiques, le montant de l’offre et la note attribuée aux éléments autres que le prix, ou la note totale peut correspondre à la somme de la note du prix de l’offre et de la note attribuée aux éléments autres que le prix. 

Formule à utiliser pour le calcul ;

• « Prix de l’offre servant de base au classement = Prix de l’offre du soumissionnaire/ (1+(Note du soumissionnaire pour les éléments autres que le prix/Note maximale pouvant être obtenue (100)) »,
• « Prix de l’offre servant de base au classement = Prix de l’offre valide la plus basse X (Note maximale pouvant être obtenue (100) / TP du soumissionnaire) » ou
• « Note totale = Note du prix de l’offre + Note attribuée aux éléments autres que le prix »

l’une quelconque de ces formules peut être sélectionnée.

Cependant, quelle que soit la méthode choisie, la formule doit obligatoirement être indiquée au préalable dans le cahier des clauses administratives et dans les champs d’EKAP.

(Voir :kik.gov.tr
mevzuat_degisiklikleri_gelistirmelerine_iliskin_kilavuzlar_yayimlanmistir.html )

3.5- Il ne doit pas produire de résultat en faveur d’une marque, d’un modèle ou d’un fabricant unique
L’utilisation la plus problématique d’un élément hors prix consiste à transformer les caractéristiques standard d’une marque déterminée en notation au titre de “caractéristiques techniques supérieures”. Dans ce cas, même si le nom de la marque ne figure pas dans les spécifications techniques, le système de notation avantage une marque ou un modèle déterminé. Dans le recours concernant l’affaire examinée dans une décision de la Commission des marchés publics, il a été soutenu que certains critères techniques définis comme éléments hors prix correspondaient aux caractéristiques standard des appareils de marque S…, tandis qu’aucun point n’était attribué aux caractéristiques techniques différentes, équivalentes ou supérieures, des autres marques. Conformément à l’avis technique universitaire, la Commission a conclu que les critères relatifs aux éléments hors prix procuraient un avantage à une marque déterminée et restreignaient la concurrence, et a décidé d’annuler l’appel d’offres. (Voir : décision de la Commission des marchés publics du 16.12.2021, n° 2024/UM.I-649)

Comme il ressort également de cette décision, la seule absence du nom d’une marque dans le dossier de consultation ne suffit pas. L’élément hors prix ne doit pas non plus restreindre la concurrence par ses conséquences techniques. Autrement dit, même si le pouvoir adjudicateur n’a pas inscrit dans le cahier des charges le nom de “Siemens”, “GE”, “Philips”, “Canon” ou de toute autre marque, s’il a conçu le tableau de notation uniquement selon l’architecture technique propre à une marque, il enfreint indirectement l’interdiction relative aux marques et modèles.

3.6- Le pouvoir d’appréciation du pouvoir adjudicateur doit être motivé et consigné dans le dossier de la procédure d’appel d’offres
Le règlement d’application relatif aux appels d’offres pour l’acquisition de biens prévoit que le document explicatif motivé concernant la détermination de l’élément hors prix doit figurer dans le dossier de la procédure d’appel d’offres. Ce document va au-delà d’une simple formalité. En effet, par cette démarche, le pouvoir adjudicateur pourra expliquer pourquoi il a utilisé un élément hors prix, quel élément servira l’intérêt public, pourquoi les pondérations des points ont été fixées de cette manière et pourquoi elles ne restreignent pas la concurrence. 

La détermination sans justification de la notation dans le dossier de consultation peut placer le pouvoir adjudicateur dans une situation difficile lors des contrôles administratif et juridictionnel. En effet, l’élément hors prix est un instrument qui intervient dans la concurrence par les prix. Si le pouvoir adjudicateur peut conduire à ce qu’une offre plus élevée soit considérée comme économiquement plus avantageuse, il doit concrétiser le lien entre cette conséquence, l’intérêt public et le besoin technique. 

4- Comment une détermination incorrecte de l’élément hors prix restreint-elle la concurrence ?
Dans le cadre des appels d’offres pour l’acquisition de biens où l’offre économiquement la plus avantageuse est déterminée au moyen d’éléments hors prix, les décisions de la Commission des marchés publics et la jurisprudence comparable montrent que les points exposés ci-dessus ne sont pas toujours pris en considération. Cette situation entraîne l’exclusion de l’évaluation des soumissionnaires qui pourraient répondre au besoin du pouvoir adjudicateur à un prix inférieur. Dans ce cadre, les erreurs commises par les pouvoirs adjudicateurs sont énumérées ci-dessous.  

4.1- Une notation apparemment technique, mais en réalité fondée sur la marque
L’atteinte à la concurrence la plus fréquemment rencontrée dans la pratique consiste à ériger les valeurs techniques d’une marque ou d’un modèle déterminé en critères de notation. Dans ce cas, même si les autres soumissionnaires peuvent participer à l’appel d’offres, leur possibilité d’obtenir une note élevée disparaît de fait. L’appel d’offres semble ouvert à la concurrence, mais le tableau des éléments hors prix en prédétermine le résultat.

Un cas similaire s’est produit lors de l’acquisition d’un appareil de TEP-TDM. Certains critères de notation technique définis pour l’appareil faisant l’objet de l’appel d’offres coïncidaient avec les caractéristiques standard d’appareils de marques déterminées, tandis que les différents avantages techniques des marques concurrentes n’étaient pas pris en compte dans la notation. La Commission a estimé que cette structure était incompatible avec les principes de concurrence et d’égalité de traitement prévus par la loi n° 4734. (Voir : décision de la Commission des marchés publics du 16.12.2021, n° 2024/UM.I-649)

4.2- L’exclusion de fait de la concurrence des produits satisfaisant aux exigences minimales
Certaines dispositions relatives aux éléments hors prix n’excluent pas juridiquement de l’évaluation les produits satisfaisant aux exigences techniques minimales, mais l’écart de points est fixé à un niveau tel qu’il devient de fait impossible pour ces produits de concourir grâce à leur avantage de prix. Dans ce cas, la note technique ne protège pas la “différence de qualité”, mais un “produit déterminé du segment supérieur du marché”. Cette situation se rencontre fréquemment, notamment dans les acquisitions onéreuses de dispositifs médicaux, de véhicules, de machines et de technologies.

4.3- L’application ultérieure d’un critère ne figurant pas dans le cahier des clauses administratives
L’absence de dispositions claires sur l’élément hors prix dans le dossier de consultation empêche les soumissionnaires de prévoir combien de points ils obtiendront au moyen de quelles informations et de quels documents. Les décisions de la Commission des marchés publics et la jurisprudence comparable montrent qu’une condition relative à un élément hors prix qui n’est pas inscrite dans le dossier de consultation ne peut pas être utilisée au détriment du soumissionnaire lors de la phase d’évaluation.

4.4- L’utilisation d’un critère de capacité comme élément hors prix
Dans les acquisitions de biens, des éléments tels que l’expérience professionnelle, le chiffre d’affaires, le bilan ou la solidité financière ne peuvent pas constituer des éléments hors prix. Ces critères indiquent non pas la qualité du bien proposé, mais la capacité du soumissionnaire sur le marché. Si le pouvoir adjudicateur en fait des éléments hors prix, il avantage les grandes entreprises disposant d’une structure financière solide, tandis que les soumissionnaires de petite ou moyenne taille proposant un produit plus économique et techniquement adéquat se trouvent désavantagés. Une telle disposition réduit la concurrence tant sur le plan quantitatif que qualitatif.

4.5- L’imposition disproportionnée d’exigences relatives aux documents, catalogues, échantillons et démonstrations
L’élément hors prix doit être documenté, mais les documents demandés doivent être raisonnables, accessibles et objectifs. Subordonner l’attribution des points relatifs aux éléments hors prix à des documents délivrés spécialement et uniquement par le fabricant, difficilement accessibles sur le marché, rédigés en langue étrangère et difficiles à présenter dans un bref délai peut désavantager notamment les fournisseurs nationaux ou les distributeurs alternatifs. Si un échantillon ou une démonstration est demandé, le critère concerné, la méthode et la date de l’évaluation doivent être clairement précisés.

4.6- La rupture de l’équilibre entre le montant estimé du marché et la pondération des points
La pondération de l’élément hors prix doit être proportionnée à la nature de l’acquisition. Par exemple, dans l’acquisition d’un bien de faible technologie et standardisé sur le marché, une pondération technique excessivement élevée réduit inutilement la concurrence par les prix. En revanche, pour l’acquisition d’un appareil de haute technologie dont le coût sur la durée de vie est élevé, il peut être raisonnable d’attribuer une pondération plus importante aux coûts d’exploitation et de maintenance ou à l’efficacité technique. Le critère à prendre en considération ici consiste à déterminer si l’élément hors prix sert réellement l’intérêt public.

5- Conclusion et évaluation
Dans les appels d’offres pour l’acquisition de biens, l’élément hors prix est, lorsqu’il est correctement utilisé, un instrument important permettant une utilisation efficiente des ressources publiques. En particulier pour les produits de haute technologie, des aspects tels que la consommation d’énergie, les coûts de maintenance, la durée de la garantie, la durée de vie, les performances techniques et la qualité ne peuvent pas être évalués uniquement au regard du prix de l’offre. C’est pourquoi l’élément hors prix constitue une méthode d’évaluation légitime et nécessaire en droit des marchés publics.

Toutefois, la conformité juridique de l’élément hors prix ne dépend pas uniquement du fait qu’il repose sur le besoin du pouvoir adjudicateur. Le critère doit être objectif, mesurable, ouvert à la concurrence, clairement inscrit dans le dossier de consultation, assorti d’une formule déterminée, doté d’une pondération proportionnée et exempt de toute orientation vers une marque ou un modèle. À défaut, l’élément hors prix cesse de favoriser la concurrence et devient un mécanisme qui ne maintient qu’une apparence de concurrence tout en orientant le résultat en faveur d’un groupe restreint de fournisseurs. 

Les entreprises participant aux appels d’offres pour l’acquisition de biens doivent tout d’abord examiner les éléments hors prix définis dans le dossier de consultation et vérifier si, dans ce dossier :  

• la note technique est plus déterminante que la note attribuée au prix de l’offre,
• l’écart de note technique neutralise entièrement l’écart entre les prix des offres,
• les valeurs techniques notées sont conçues en fonction des caractéristiques d’une seule marque (si la marque visée obtient une note proche de la note maximale tandis que les concurrents obtiennent des notes très faibles),
• les caractéristiques équivalentes ou supérieures des marques concurrentes ne sont pas notées,
• le système est conçu non pas en faveur de l’offre la plus avantageuse, mais de la marque préalablement avantagée (si la marque ou l’entreprise avantagée remporte l’appel d’offres même lorsque les concurrents présentent des offres inférieures de 30–50 pour cent),

Elles doivent tout d’abord former un recours auprès du pouvoir adjudicateur dans le délai imparti, puis auprès de l’Autorité des marchés publics de Turquie.  En effet, il convient de savoir que l’élément hors prix est appliqué non pas pour sélectionner un produit déterminé, mais afin de déterminer objectivement, parmi les produits concurrents d’un même secteur, la valeur économique et technique la plus conforme à l’intérêt public.  

Av. Işıl KILIÇ EROL

Spécialiste des contrats de marchés publics

Sources : 

1. Loi n° 4734 sur les marchés publics
2. Règlement d’application relatif aux appels d’offres pour l’acquisition de biens
3. Guide de l’Autorité des marchés publics de Turquie relatif à l’utilisation des éléments hors prix dans les appels d’offres électroniques   
4. Décision de la Commission des marchés publics du 16.05.2024, n° 2024/UM.I-649
5. Décision de la 13e chambre du Conseil d’État du 16.12.2021, E.2021/4685, K.2021/5200
6. Fiyat disi unsur