Confusion sémantique dans les décisions réglementaires de l’Autorité des marchés publics de Turquie : définition des « actes ou comportements interdits »

(Loi n° 4734 sur les marchés publics - Actes ou comportements interdits - Procédure d’exclusion des marchés publics - Décision réglementaire -  Marchés dans lesquels une garantie en espèces est utilisée - Marchés dans lesquels des offres sont soumises dans le cadre d’une concertation)

Résumé
Les décisions réglementaires sont des décisions prises par l’Autorité des marchés publics de Turquie parallèlement aux modifications de la réglementation, afin de résoudre les problèmes rencontrés dans la pratique. La KİK adopte également des décisions réglementaires afin de remédier à certains problèmes apparus avec la généralisation de la passation électronique des marchés. Toutefois, il est constaté dans la pratique que certaines décisions réglementaires ne sont pas comprises ou sont appliquées de manière erronée, ce qui conduit finalement à la saisine de l’Autorité des marchés publics de Turquie.
Dans le cas d’espèce, le soumissionnaire a enregistré son attestation de références dans la rubrique définie comme celle de la garantie de soumission figurant dans l’offre, et le pouvoir adjudicateur a considéré cette opération comme un acte ou comportement interdit. Cet événement survenu dans le cadre du litige a pris une nouvelle dimension avec la décision adoptée par l’Autorité des marchés publics de Turquie. Il convient donc d’examiner l’annulation, par cette même Autorité, de la décision du pouvoir adjudicateur selon laquelle le soumissionnaire avait commis un acte ou comportement interdit au sens de la décision réglementaire.

I-Déroulement des faits et objet du recours à la KİK concernant le marché 
Les opérations faisant l’objet de notre article se sont déroulées dans le cadre du marché de “Services de mesures périodiques (étalonnage)”, passé par le pouvoir adjudicateur le 22.10.2025 selon la procédure ouverte. Concernant les opérations illégales relatives à ce marché, après le rejet, par la lettre du pouvoir adjudicateur datée du 20.11.2025, de la réclamation introduite par B… A.Ş. le 17.11.2025, le requérant a formé un recours à la KİK le 28.11.2025.
Dans son recours à la KİK, B… A.Ş. a soutenu, en résumé :

• que son offre avait été écartée au motif que les informations relatives à sa garantie de soumission n’avaient pas été jugées conformes et qu’un document erroné avait été téléversé sur EKAP et que, sur le fondement de la décision de l’Autorité des marchés publics de Turquie du 03.09.2025 (décision réglementaire), il avait été décidé de demander son exclusion des marchés publics au titre des points (a) et (b) de l’article 17 de la loi sur les marchés publics,
•  que la situation relative au téléversement de la garantie de soumission résultait d’une erreur technique et involontaire, que le pouvoir adjudicateur avait qualifié le téléversement sur le système EKAP de plusieurs documents différents à la place de la garantie de soumission (attestation d’achèvement des travaux, facture, listes de services SGK) de "manœuvre frauduleuse" ou d’"atteinte à la concurrence" au sens de l’article 17 de la loi sur les marchés publics, et que cette appréciation était totalement erronée, 
• que cette situation constituait une erreur purement matérielle résultant d’une erreur d’utilisation du système ou d’un dysfonctionnement technique, dépourvue de toute intention ou recherche d’avantage, qu’il n’avait aucune intention d’intervenir délibérément dans la procédure de passation et que le pouvoir adjudicateur avait pris une décision excessive et disproportionnée en considérant cette erreur technique comme un acte intentionnel entraînant de lourdes conséquences juridiques,
• que la décision de l’Autorité des marchés publics de Turquie du 03.09.2025 (décision réglementaire) ne correspondait pas à sa situation, que la décision de l’Autorité des marchés publics de Turquie invoquée par le pouvoir adjudicateur concernait les marchés dans lesquels une garantie en espèces était utilisée et ceux dans lesquels des offres avaient été soumises dans le cadre d’une concertation, en établissant une certaine proximité entre les montants des offres des soumissionnaires et le montant estimé du marché et/ou les autres montants proposés, alors que son offre dans ce marché s’élevait à 9.442.000,00 TL, soit environ 4 fois le montant estimé du marché et près de 4,5 fois le montant des autres offres, et qu’aucun élément ne permettait d’étayer l’existence d’une quelconque proximité, d’une "concertation" ou d’un "accord" entre son offre et les autres offres, 
• que la demande d’exclusion présentée par le pouvoir adjudicateur en associant une erreur technique de téléversement à la décision de l’Autorité relative à la constatation d’un accord était juridiquement et logiquement inacceptable, et que la décision du pouvoir adjudicateur lui causerait des préjudices difficilement réparables. 

II- Réglementation relative aux marchés publics applicable en la matière  
L’article 10 de la loi n° 4734 sur les marchés publics, intitulé “Règles de capacité pour la participation aux appels d’offres”, dispose que “Les soumissionnaires se trouvant dans les situations indiquées ci-dessous sont exclus de la procédure :…j) ceux dont il est établi qu’ils ont commis les actes ou comportements interdits mentionnés à l’article 17....”
L’article 17, intitulé “Actes ou comportements interdits”, dispose : “Il est interdit de commettre, dans le cadre des appels d’offres, les actes ou comportements suivants :

a) Truquer ou tenter de truquer les opérations relatives à l’appel d’offres par la fraude, une promesse, une menace, l’abus d’influence, l’obtention d’un avantage, un accord, la concussion, la corruption ou par d’autres moyens.

b) Placer les soumissionnaires dans l’incertitude, empêcher la participation, proposer ou encourager un accord entre soumissionnaires, ou adopter des comportements susceptibles d’influencer la concurrence ou la décision d’attribution.
...
Les dispositions prévues dans la quatrième partie de la présente loi sont appliquées aux personnes ayant commis ces actes ou comportements interdits.”
L’article 33, intitulé “Garantie de soumission”, dispose : “Dans les appels d’offres, une garantie de soumission d’un montant déterminé par le soumissionnaire, qui ne peut être inférieur à 3 % du prix proposé, est exigée. Sous réserve que cela soit indiqué dans le dossier de consultation, la constitution d’une garantie de soumission n’est pas obligatoire dans les marchés de services de conseil.”
L’article 58, intitulé “Exclusion des marchés publics”, dispose : “Les personnes dont il est établi qu’elles ont commis les actes ou comportements mentionnés à l’article 17 sont exclues, selon la nature de leurs actes ou comportements, pour une durée d’un à deux ans, des appels d’offres de l’ensemble des institutions et organismes publics, y compris ceux bénéficiant des exceptions prévues aux articles 2 et 3 ; les personnes qui, bien qu’un marché leur ait été attribué, ne concluent pas le contrat selon les règles applicables, sauf cas de force majeure, en sont exclues pour une durée de six mois à un an. Les décisions d’exclusion sont prises par le ministère organisant l’appel d’offres ou par le ministère dont relève ou auquel est rattaché le pouvoir adjudicateur ; pour les pouvoirs adjudicateurs qui ne sont pas considérés comme des organismes relevant d’un ministère ou rattachés à celui-ci, par leurs autorités compétentes en matière d’appel d’offres ; pour les administrations provinciales spéciales ainsi que les unions, établissements et entreprises qui leur sont rattachés, par le ministère de l’Intérieur ; et pour les municipalités ainsi que les unions, établissements et entreprises qui leur sont rattachés, par le ministère de l’Environnement et de l’Urbanisme.
Les personnes dont il est établi, pendant ou après l’appel d’offres, qu’elles ont commis ces actes ou comportements ne sont pas autorisées par les pouvoirs adjudicateurs à participer à cet appel d’offres ni aux appels d’offres ultérieurs organisés par le même pouvoir adjudicateur jusqu’à la date d’entrée en vigueur de la décision d’exclusion.” 
L’article 59, intitulé “Responsabilité pénale des soumissionnaires”, dispose : “Même lorsque les faits sont constatés après l’exécution de l’engagement et l’accomplissement des opérations de réception, les personnes physiques ou morales ainsi que leurs associés ou mandataires dans l’affaire concernée qui ont commis, parmi les actes ou comportements mentionnés à l’article 17, des actes ou comportements constitutifs d’une infraction au regard du Code pénal turc font l’objet d’un signalement au parquet compétent afin que des poursuites pénales soient engagées conformément aux dispositions du Code pénal turc. Outre la peine prononcée, elles sont, avec les personnes énumérées au deuxième alinéa de l’article 58, exclues par décision judiciaire, pour une durée d’un à trois ans, des appels d’offres de l’ensemble des institutions et organismes publics relevant de la présente loi, cette exclusion prenant effet à compter du jour suivant la date d’expiration de la décision d’exclusion prise par le pouvoir adjudicateur conformément à l’article 58.”
Dans sa décision du 03.09.2025, n° 2025/DK.D-310, l’Autorité des marchés publics de Turquie a indiqué : “Dans les marchés dans lesquels une garantie en espèces est utilisée et dans ceux où les offres sont soumises dans le cadre d’une concertation, en établissant une certaine proximité entre les montants des offres des soumissionnaires et le montant estimé du marché et/ou les autres montants proposés,

1) En ce qui concerne les garanties en espèces ;

a) lorsqu’un montant différent de celui figurant dans les documents téléversés dans le champ défini sur EKAP est déclaré et que la garantie versée est inférieure à trois pour cent du prix proposé,

b) lorsque le document téléversé ou la garantie versée concerne un autre appel d’offres,

c) lorsque le document téléversé dans le champ défini sur EKAP est un document autre qu’une garantie,

ç) lorsqu’une page vierge est téléversée dans le champ défini sur EKAP,

dans ces situations, lorsque l’exercice du droit de réclamation et/ou de recours à la KİK entraîne la prolongation de la procédure de passation et l’interruption du service public, il convient de considérer ces actes ou comportements comme visant à influencer la concurrence ou la décision d’attribution et/ou à truquer les opérations relatives à l’appel d’offres au sens des points (a) ou (b) de l’article 17 de la loi, et de prendre les mesures correspondantes,

2) lorsqu’il ressort clairement, sans qu’une enquête complémentaire soit nécessaire, qu’il existe une proximité et/ou une concordance manifeste entre les montants des offres des soumissionnaires et le montant estimé du marché et/ou les autres montants proposés, de nature à démontrer qu’ils ont agi de concert afin d’influencer la valeur seuil et, par conséquent, le résultat de l’appel d’offres, il convient de considérer ces actes ou comportements, au sens des points (a) ou (b) de l’article 17 de la loi, comme des comportements visant à influencer la concurrence ou la décision d’attribution et/ou à truquer les opérations relatives à l’appel d’offres et de prendre les mesures correspondantes,...” 

III-Appréciation de l’Autorité des marchés publics de Turquie
L’appréciation de l’Autorité des marchés publics de Turquie au regard de la réglementation et du dossier de la procédure de passation est la suivante :

• Dans le cadre du marché faisant l’objet du recours à la KİK, le requérant a indiqué, dans la rubrique “Garanties en espèces” de la partie “Informations relatives à la garantie” du tableau des informations de capacité : “1329414-100-00001_İŞ BİTİRME.pdf. Il s’agit du document téléversé sur EKAP.”,
• les documents en question comprenaient une attestation d’achèvement des travaux, une facture et des listes de services assurés,
• l’offre du soumissionnaire requérant s’élevait à 9.442.000,00 TL et celle de l’autre soumissionnaire ayant présenté une offre à 2.183.462,50 TL, 
• le montant estimé du marché avait été fixé à 2.559.726,20 TL, 
• il n’existait pas de proximité particulière entre l’offre du soumissionnaire requérant, celle de l’autre soumissionnaire et le montant estimé du marché, et il n’était pas possible de constater que les offres avaient été soumises dans le cadre d’une concertation, 
• en outre, le soumissionnaire requérant n’avait pas exercé son droit de réclamation et/ou de recours à la KİK d’une manière ayant entraîné la prolongation de la procédure de passation et l’interruption du service public, 
• dans ce contexte, il n’était pas approprié que le pouvoir adjudicateur considère cette situation comme un comportement visant à influencer la concurrence ou la décision d’attribution et/ou à truquer les opérations relatives à l’appel d’offres au sens des points (a) ou (b) de l’article 17 de la loi et prenne des mesures en conséquence. (Voir la décision de l’Autorité des marchés publics de Turquie du 24.12.2025, n° 2025/UH.II-2814).

IV. Conclusion et appréciation
Dans le cas d’espèce, l’Autorité des marchés publics de Turquie a décidé que le soumissionnaire visé par la procédure n’avait pas soumis son offre dans le cadre d’une concertation reposant sur une certaine proximité entre les montants des offres et n’avait pas tenté de prolonger la procédure de passation ni d’entraîner l’interruption du service public. Toutefois, le pouvoir adjudicateur a évalué les offres en se conformant à la décision de l’Autorité des marchés publics de Turquie du 03.09.2025, n° 2025/DK.D-310 (décision réglementaire). À notre avis, le pouvoir adjudicateur a interprété de manière erronée la décision réglementaire de l’Autorité. En effet :

• La décision réglementaire commence ainsi : “Dans les marchés dans lesquels une garantie en espèces est utilisée et dans ceux où les offres sont soumises dans le cadre d’une concertation, en établissant une certaine proximité entre les montants des offres des soumissionnaires et le montant estimé du marché et/ou les autres montants proposés,” ! Ainsi, puisque la conjonction reliant les deux situations est “et” , les deux situations doivent être réunies dans un même marché pour qu’un acte ou comportement interdit soit constitué.   
• Le premier point de la décision réglementaire prévoit : “1) En ce qui concerne les garanties en espèces ;….c) lorsque le document téléversé dans le champ défini sur EKAP est un document autre qu’une garantie,

…il convient de le considérer comme un comportement visant à influencer la concurrence ou la décision d’attribution et/ou à truquer les opérations relatives à l’appel d’offres au sens des points (a) ou (b) de l’article 17 de la loi et de prendre les mesures correspondantes.” Ainsi, lorsque le document téléversé dans le champ défini sur EKAP est un document autre qu’une garantie, cette situation doit être considérée comme un acte ou comportement interdit au sens des points (a) ou (b) de l’article 17 de la loi. 

• Le deuxième point de la décision réglementaire est libellé comme suit : “2) Lorsqu’il ressort clairement, sans qu’une enquête complémentaire soit nécessaire, qu’il existe une proximité et/ou une concordance manifeste entre les montants des offres des soumissionnaires et le montant estimé du marché et/ou les autres montants proposés, de nature à démontrer qu’ils ont agi de concert afin d’influencer la valeur seuil et, par conséquent, le résultat de l’appel d’offres, il convient de considérer ces actes ou comportements comme visant à influencer la concurrence ou la décision d’attribution et/ou à truquer les opérations relatives à l’appel d’offres au sens des points (a) ou (b) de l’article 17 de la loi et de prendre les mesures correspondantes…” Ainsi, comme au premier point, il sera décidé que les soumissionnaires dont les offres démontrent qu’ils ont agi de concert afin d’influencer le résultat de l’appel d’offres ont commis des actes ou comportements interdits.  

Il apparaît que le pouvoir adjudicateur a éprouvé des hésitations sur la question de savoir si les situations définies aux premier et deuxième points de la décision réglementaire devaient se produire simultanément ou séparément pour être qualifiées d’actes ou comportements interdits. En effet, la présence, à la fin de chacun de ces deux points, des dispositions relatives aux actes et comportements interdits a rendu la décision réglementaire difficile à comprendre. En outre, comme nous l’avons expliqué ci-dessus dans notre article à partir du cas d’espèce, le fait que le pouvoir adjudicateur et l’Autorité des marchés publics de Turquie soient parvenus à des conclusions différentes à l’issue de la réclamation et du recours à la KİK met cette contradiction en évidence.
Dans ce contexte, nous estimons qu’une formulation plus claire et plus compréhensible des “décisions réglementaires” publiées par l’Autorité des marchés publics de Turquie permettrait de résoudre les difficultés rencontrées dans la pratique.12.01.2025

Sources :

• Loi n° 4734 sur les marchés publics,
• décision de l’Autorité des marchés publics de Turquie du 03.09.2025, n° 2025/DK.D-310,
• décision de l’Autorité des marchés publics de Turquie du 24.12.2025, n° 2025/UH.II-2814.