Délit d’abus de fonction dans les marchés publics

1. Introduction

Les marchés publics constituent un ensemble d’actes administratifs réalisés par les pouvoirs adjudicateurs et représentent l’un des domaines dans lesquels les ressources publiques sont le plus largement utilisées. Le système d’appel d’offres appliqué par l’État pour l’acquisition de biens et de services ainsi que pour les travaux joue un rôle essentiel au regard des principes de transparence, de responsabilité et de concurrence dans l’administration publique. 

En Turquie, les marchés publics sont principalement régis par la loi n° 4734 sur les marchés publics et, pour les opérations relatives à la vente et à la location de certains biens publics, par les dispositions de la loi n° 2886 sur les marchés de l’État.

Les procédures d’appel d’offres sont conduites par des agents publics. Lorsque les actes accomplis par les agents publics dans le cadre de ces procédures sont illégaux, ils peuvent engager leur responsabilité administrative, financière et pénale. En particulier, lorsque les agents publics chargés de la procédure d’appel d’offres agissent contrairement aux exigences de leurs fonctions ou négligent celles-ci, le « délit d’abus de fonction » prévu à l’article 257 du Code pénal turc peut être caractérisé. 

En droit pénal turc, le délit d’abus de fonction est l’une des infractions visant à protéger la fiabilité et le fonctionnement de l’administration publique. Il constitue une infraction propre qui ne peut être commise que par des agents publics.

 La présente étude examinera les situations dans lesquelles le délit d’abus de fonction peut survenir dans les marchés publics, les éléments constitutifs de cette infraction et son rapport avec la réglementation relative aux marchés.  

2. Droit des marchés publics et rôle de l’agent public

En Turquie, le texte fondamental régissant les marchés publics est la loi n° 4734 sur les marchés publics. Son objectif principal est de garantir, dans les marchés publics, les principes de transparence, de concurrence, d’égalité de traitement, de fiabilité, de contrôle par le public et d’utilisation efficace des ressources. 

En revanche, la loi n° 2886 sur les marchés de l’État s’applique principalement aux opérations telles que la vente ou la location des biens immobiliers de l’État et le transfert de droits d’exploitation.

Les opérations d’appel d’offres conduites dans le cadre de ces deux lois relèvent de la responsabilité de l’autorité compétente en matière de marchés, de la commission d’appel d’offres, des agents chargés du contrôle et de la réception ainsi que des autres agents publics intervenant dans les opérations concernées. Par conséquent, les illégalités commises dans le cadre des actes administratifs au cours des procédures d’appel d’offres constituent souvent des infractions liées à l’exercice des fonctions. 

 La bonne conduite des opérations d’appel d’offres et d’exécution des contrats ainsi que les infractions liées aux fonctions sont régies par :

• les articles 60, intitulé « Responsabilité pénale des agents », et 61, intitulé « Interdiction de divulguer des informations et des documents », de la loi n° 4734 sur les marchés publics,
• l’article 28, intitulé « Responsabilité pénale des agents », de la loi n° 4735 sur les contrats de marchés publics et 
• l’article 86, intitulé « Responsabilité des agents », de la loi n° 2886 sur les marchés de l’État,

 dans les limites de ces dispositions.

 Ces trois lois prévoient, à l’égard des agents qui accomplissent des actes contraires à la réglementation au cours des procédures d’appel d’offres et d’exécution des contrats, selon les caractéristiques de leurs actes ou comportements, des poursuites pénales ainsi que, conjointement à la peine prononcée, le recours contre eux, conformément aux dispositions générales, pour les préjudices et dommages subis par les parties. En d’autres termes, les dispositions de la réglementation relative aux marchés concernant les infractions commises par les agents chargés des marchés dans l’exercice de leurs fonctions et le « délit d’abus de fonction » prévu par le Code pénal turc sont examinés conjointement.     

3. Délit d’abus de fonction

Le délit d’abus de fonction prévu à l’article 257 du Code pénal turc peut se présenter sous deux formes. Il s’agit : 

• d’agir contrairement aux exigences de la fonction et
• de négliger ou de retarder l’accomplissement des exigences de la fonction.

 L’objectif principal de l’incrimination de ce délit par la loi est d’assurer la fiabilité de l’administration publique ainsi que son fonctionnement dans les délais et avec exactitude. En outre, par sa nature, le délit d’abus de fonction fait partie des infractions propres qui ne peuvent être commises que par des agents publics. Toutefois, certains éléments essentiels doivent être réunis pour que cette infraction soit constituée. Il convient de résumer ces éléments comme suit.  

3.1. Auteur

L’auteur ne peut être qu’un agent public. En droit pénal, la notion d’agent public est interprétée largement et englobe les fonctionnaires, le personnel contractuel ainsi que les personnes exerçant des fonctions au nom d’une personne morale de droit public. L’autorité compétente en matière de marchés, les membres de la commission d’appel d’offres, les agents chargés du contrôle et de la réception ainsi que les autres agents publics intervenant dans les opérations concernées entrent dans cette catégorie.

 3.2. Acte

Le délit d’abus de fonction peut être commis de deux manières différentes :

3.2.1 Agir contrairement aux exigences de la fonction

L’agent public qui agit contrairement aux exigences de sa fonction adopte un comportement actif illégal dans l’exercice de celle-ci. Par exemple, il prépare le cahier des charges en fonction d’une entreprise déterminée, manipule l’évaluation de la commission d’appel d’offres ou divulgue aux soumissionnaires les informations relatives au montant estimé du marché.  

3.2.2 Négliger ou retarder l’accomplissement des exigences de la fonction

L’agent public qui néglige ou retarde l’accomplissement des exigences de sa fonction commet l’infraction par un comportement passif. Par exemple, il examine les offres de manière incomplète, ne donne aucune suite aux demandes de réclamation ou provoque, par son retard, une issue illégale des opérations d’appel d’offres.   

 3.3. Résultat/Conséquence

Selon l’article 257 du Code pénal turc, au moins l’une des conséquences suivantes doit se produire pour que l’infraction soit constituée :

• un préjudice subi par des personnes,
• un préjudice causé à la collectivité publique,
• l’octroi d’un avantage indu à des personnes. 

La présence de ces éléments est indispensable à la constitution de l’infraction. 

4. Formes que peut revêtir le délit d’abus de fonction dans les marchés publics

Dans les marchés publics, le délit d’abus de fonction survient souvent conjointement avec les infractions de manipulation d’un appel d’offres ou de fraude dans l’exécution d’une prestation. Il convient donc de procéder à une appréciation en tenant compte de la commission d’infractions similaires, de leurs éléments constitutifs et des autres facteurs. Quelques exemples susceptibles de survenir au cours des procédures d’appel d’offres sont présentés ci-dessous. 

 4.1. Préparation du dossier de consultation de manière à entraver la concurrence

La préparation des spécifications techniques, des projets ou de certains critères de qualification figurant dans le dossier de consultation de façon à avantager une entreprise déterminée porte atteinte au principe de concurrence. Cette situation peut engager la responsabilité des agents tant au titre de l’article 60 de la loi n° 4734 qu’au titre de l’article 257 du Code pénal turc.

 4.2. Comportement partial lors de l’évaluation des offres

Le fait, pour la commission d’appel d’offres, d’agir contrairement au principe d’égalité de traitement ou de traiter différemment des soumissionnaires se trouvant dans une situation identique peut être considéré comme un comportement contraire aux exigences de la fonction.

 4.3. Annulation délibérée de l’appel d’offres

Dans certains cas, les autorités compétentes en matière de marchés peuvent tenter d’avantager certaines entreprises en annulant l’appel d’offres sans fondement juridique. De tels actes peuvent retarder l’acquisition et causer un préjudice à la collectivité publique. 

 4.4. Divulgation d’informations confidentielles

Certains documents et certaines informations doivent demeurer confidentiels au cours de la procédure d’appel d’offres. Il s’agit du montant estimé du marché, des secrets commerciaux appartenant aux soumissionnaires ou des informations qui ne doivent pas être communiquées à des tiers.  La divulgation de ces informations aux soumissionnaires peut constituer un délit d’abus de fonction.

 4.5. Abus de fonction dans le cadre de la loi n° 2886

Des infractions similaires peuvent également survenir dans les opérations réalisées dans le cadre de la loi n° 2886, telles que les ventes de biens immobiliers, les locations et les transferts de droits d’exploitation. Par exemple, des actes tels que la fixation d’un loyer trop faible, une publicité insuffisante de l’avis de marché ou l’entrave à la concurrence peuvent causer un préjudice à la collectivité publique.

5. Appréciation et conclusion

La jurisprudence comporte de nombreux exemples relatifs au délit d’abus de fonction dans les procédures d’appel d’offres. Dans ces décisions, les actes contraires à la réglementation relative aux marchés, la survenance d’un préjudice pour la collectivité publique et l’octroi d’avantages à certaines personnes sont considérés comme des éléments déterminants pour la constitution de l’infraction. Par conséquent, les agents publics intervenant dans les procédures d’appel d’offres doivent respecter les principes d’impartialité, d’égalité de traitement, de concurrence, de transparence et d’utilisation efficace des ressources publiques.

Afin de réduire au minimum le délit d’abus de fonction dans les marchés publics, il est indispensable que les appels d’offres soient ouverts au contrôle du public, que les marchés sans avis, les achats directs (gré à gré) et les acquisitions dérogatoires soient réduits, et que les mécanismes de contrôle soient développés et renforcés. Ces mesures assureront une utilisation efficace des ressources publiques et renforceront la confiance dans le système des marchés publics. 06.04.2026

Av. Işıl KILIÇ EROL

Spécialiste des contrats de marchés publics 

Bibliographie

1- www.kilichukuk.org 

2-Altun, Hatice Tuğba. Le délit d’abus de fonction à la lumière de la jurisprudence, mémoire de master de l’Université de Gaziantep, 2019.

3-Terazi Kale, Büşra. Le délit d’abus de fonction en droit pénal turc (TCK 257), mémoire de master de l’Université de Çankaya, 2023.

4-Coşkun, Fatma. Le délit d’abus de fonction (TCK 257), mémoire de master de l’Université d’Ankara, 2021.

5-Loi n° 4734 sur les marchés publics

6-Loi n° 4735 sur les contrats de marchés publics

7-Loi n° 2886 sur les marchés de l’État

8-Code pénal turc n° 5237